Ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή - Χρήση παρένθετης μητέρας από άγαμο - μοναχικό άνδρα

8641/2017 Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης

Κενά δικαίου. Διακρίνονται σε ακούσια ή γνήσια και σε εκούσια. Τρόποι κάλυψης των κενών. Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή αποτελεί ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή. Παρένθετη μητρότητα. Κριτήρια βάσει των οποίων ιδρύεται η συγγένεια με τη μητέρα και σύνταξη των ληξιαρχικών πράξεων γέννησης. Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή με τη χρήση παρένθετης μητέρας δεν παρέχεται στον άγαμο-μοναχικό άνδρα. Αυτό συνιστά ρητή νομοθετική επιλογή και δεν πρόκειται για κενό δικαίου. Εφόσον η δικαστική άδεια για τη μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στην παρένθετη μητέρα παρέχεται μόνο σε γυναίκα, απορρίπτεται η υπό κρίση αίτηση του αιτούντος ως μη νόμιμη. Αντίθετη μειοψηφία.

Πρόεδρος: Ολυμπία Κορέα

Εισηγήτρια: Μαρία Δημητρίου, Πρωτοδίκης 

Το δίκαιο λόγω της απειρίας των εξατομικευμένων πραγματικών περιστατικών που χρειάζονται ρύθμιση, δεν μπορεί να προβεί σε πλήρη και εξαντλητική ρύθμισή τους. Αναπόφευκτα καταλείπονται περιπτώσεις, οι οποίες, ενώ απαιτούν ρύθμιση, είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου, είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως. Τότε ακριβώς κάνουμε λόγο για κενό δικαίου. Πρόκριμα για να θεωρη­θεί ότι υπάρχει κενό αποτελεί η κρίση για το εάν στη συγκε­κριμένη περίπτωση ο Νομοθέτης έκρινε ότι αυτή έπρεπε να μείνει εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου, όπως συμβαίνει π.χ. με την εξώγαμη συμβίωση ή τις σχέσεις φιλοφροσύνης. Το εάν απαιτείται ρύθμιση ή όχι είναι και αυτό ζήτημα ερμηνείας, κυρίως τελολογικής και συστηματικής. Μόνο εάν κριθεί ότι απαιτείται ρύθμιση, η οποία λείπει, υπάρχει κενό. Τα κενά διακρίνονται σε ακούσια (ή γνήσια) και εκούσια. Ακούσιο (ή γνήσιο) κενό υπάρχει, όταν ο νομοθέτης άφησε αρρύθμιστη μια περίπτωση, η οποία απαιτούσε ρύθμιση. Εφόσον το κενό υπήρχε κατά τον χρόνο θέσπι­σης του κανόνα δικαίου, ο οποίος δεν μπορούσε να καταλάβει τη συγκεκριμένη περίπτωση, αν την είχε υπόψη του ο νομοθέτης τότε το κενό λέγεται πρωτογενές. Αν αντίθετα το κενό αναδείχθηκε μετά τη θέσπιση του σχετικού κανόνα δικαίου, τότε καλείται δευτερογενές. Τα ακούσια κενά καλύπτονται με αναλογία, δηλαδή με τη δημιουργία ερμηνευτικού ad hoc κανόνα δικαίου για την κάλυψή τους. Αν αυτός ο ad hoc κανόνας δικαίου είναι κανόνας δικαίου που ρυθμίζει άλλες όμοιες περιπτώσεις υπάρχει αναλογία Νόμου. Αν αντίθετα ο ad hoc κανόνας συνάγεται από θεμελιώδη αξιώματα του δικαιικού συστήματος υπάρχει αναλογία δικαίου. Ορισμένες φορές η κάλυψη του κενού γίνεται και με το επιχείρημα «από το έλασσον στο μείζον». Άλλοτε πάλι χρησιμο­ποιείται το επιχείρημα «από το μείζον στο έλασσον». Εκούσιο κενό υπάρχει όταν ο νομοθέτης ρύθμισε μία περίπτωση, αλλά διατύπωσε τον Κανόνα Δικαίου κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αφήνει στον ερμηνευτή - εφαρμοστή μεγάλο περιθώριο εξειδίκευσης του κανόνα, χρησιμο­ποιώντας είτε ενδεικτική απαρίθμηση (π.χ. ΑΚ 179 με τη χρήση της λέξης «ιδίως»), είτε αόριστες νομικές έννοιες (π.χ. το «εύλογο» της αποζημίωσης στις ΑΚ 225, 918, καθώς και οι γενικές ρήτρες των ΑΚ 200, 288). Κατά την πλήρωση των ακούσιων κενών η ερμηνευτική προσπά­θεια εστιάζεται στην εξειδίκευση των αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να διαγνωσθεί αν η υπό κρίση «αρρύθμιστη» περίπτωση υπάγεται ή όχι στο πλάτος αυτών (βλ. Απ. Γεωργιάδη, «Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου», σελ. 34 επ.). Περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώ­πιον του νόμου, συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του Νόμου, αλλά και την ισότητα του Νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο Νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνι­κού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα Δικαστήρια (Ολ. ΑΠ 2/2011, ΑΠ 218/2017). Συνεπώς, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορι­σμένη κατηγορία προσώπων και αποκλεισθεί από τη ρύθμιση αυτή, κατ' αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την ειδική εκείνη μεταχείριση, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Στην περίπτωση αυτή, προς αποκατάσταση της συνταγματικής αρχής της ισό­τητας, πρέπει να εφαρμοσθεί και για εκείνους, σε βάρος των οποίων έγινε η δυσμενής διάκριση, η διάταξη που ισχύει για την κατηγορία υπέρ της οποίας θεσπίστηκε η ειδική ρύθμιση, διότι μόνο με τον τρόπο αυτό αίρεται η κατάσταση που δημιουργήθηκε από την παραβίαση της ανωτέρω αρχής (ΑΠ 105/2008). Εξάλλου, η καθιέρωση της αρχής της ισότητας αποτελεί νομικό κανόνα, που επι­βάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση προσώπων, που τελούν κάτω από τις ίδιες ή, έστω, παρόμοιες συνθήκες. Ο Κανόνας αυτός δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της Πολιτείας και ειδικότερα, τόσο τον κοινό Νομοθέτη, όσο και την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, η παράβασή του, δε, ελέγχεται από τα Δικαστήρια μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους. Ο έλεγχος αυτός είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ' αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, κατά τη διενέργειά του, δε, λαμβάνονται υπόψη οι υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες που συν­δέονται με τις υπό ρύθμιση καταστάσεις ή σχέσεις, με σκοπό τον αποκλεισμό της έκδηλης άνισης μεταχείρισης είτε υπό τη μορφή χαριστικού μέτρου ή προνομίου, μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε υπό τη μορφή επιβολής αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή αυθαί­ρετης εξομοίωσης διαφορετικών καταστάσεων ή ενιαίας μεταχείρισης καταστάσεων που τελούν υπό διαφορετι­κές συνθήκες ή, αντιθέτως, διαφορετικής μεταχείρισης των αυτών ή παρόμοιων καταστάσεων (ΣτΕ 250/2005, ΣτΕ 1202/2003, ΣτΕ 2495/2000 ΤΝΠ - Νόμος, ΣτΕ 3587/1997, Δ 1998/120, ΣτΕ 1519/1995 κ.α.). Περαιτέρω, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο και, κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας [Θ. Παπαχρίστου, Εγχειρ. Οικογενειακού Δικαίου (2005), 215, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου VIII2 (2007), Εισαγ. Παρατ. στα άρθρα 1455 - 1460, αριθ. 21], που προστατεύεται από τη διάταξη του άρθρου 5 § 1 του Συντάγματος. Βέβαια, η παρεχόμενη συνταγματική προστασία είναι σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του ..., εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Συνεπώς, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσω­πικότητας, οριοθετείται από την εκάστοτε σύγκρουσή του με τα δικαιώματα των λοιπών κοινωνών. Θέμα αντίθεσης στους περιορισμούς αυτούς συζητείται ότι μπορεί να υπάρχει σε τρεις περιπτώσεις: α) στη μεταθανάτια γονι­μοποίηση, β) στην τεχνητή γονιμοποίηση άγαμων μονα­χικών γυναικών και γ) στη χρησιμοποίηση «παρένθετης» κυοφόρου γυναίκας. Μπροστά στα διλήμματα αυτά ο Έλληνας νομοθέτης προχώρησε στην εκπόνηση του ν. 3089/2002 και εν συνεχεία του Ν. 3305/2005, με δύο στα­θερά ερείσματα: 1) το Σύνταγμα και 2) τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του Οβιέδο του 1997 για «τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοϊατρική», που κυρώ­θηκε στην Ελλάδα με το Ν. 2619/1998 (Εισηγητική Έκθεση του Ν. 3089/2002 σε Κώδικα Νομικού Βήματος 2002/2623 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο», εκδ. 2002, σελ. 25). Με τον νόμο 3089/2002 θεσπίσθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η δυνατότητα της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, μέσω παρένθετης μητέρας, ακολούθη­σαν δε οι νόμοι 3305/2005 περί εφαρμογής της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και 4274/2014 που ρύθμισαν ειδικότερα τη διαδικασία που ακολουθείται. Στο δικαίωμα απόκτησης απογόνων διά του ανωτέρω τρόπου τίθενται περιορισμοί που περιλαμβάνονται στις διατάξεις των άρθρων 1455 ΑΚ και 2 § 3 εδ. 2 και 4 § 1 του Ν. 3305/2005. Κατά το άρθρο 1458 ΑΚ η παρένθετη μητρότητα, δηλαδή η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώ­πων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να απο­κτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρι­κώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, εν όψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Στην ως άνω διάταξη επαναλαμβάνεται ο όρος της ιατρικής αναγκαιότητας που απαιτείται και κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ. Κατά τη διάταξης του άρθρου 1456 § 1 ΑΚ (σύμφωνα με το άρθρο πρώτο Ν. 3089/2002) κάθε ιατρική πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 1455 ΑΚ, διενεργείται με την έγγραφη συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτή­σουν τέκνο. Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί παρέ­χεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Τέλος, στο νέο δίκαιο της συγγένειας, μετά το Ν. 3089/2002, η συγγένεια με τη μητέρα ιδρύεται με βάση δύο κριτήρια: το ένα είναι ο τοκετός, σύμφωνα με τον κανόνα της διάταξης του άρθρου 1463 εδ. 1 ΑΚ και το δεύτερο είναι το βουλητικό ή κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο, σύμφωνα με το τεκμήριο της διάταξης του άρθρου 1464 § 1 ΑΚ, κατά το οποίο, στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, η γυναίκα που επιθυμεί να τεκνοποιήσει και πήρε από το δικαστήριο την άδεια να χρησιμοποιήσει μία «δανεική μήτρα», τεκμαίρεται μητέρα του παιδιού. Το αποτέλεσμα αυτό αποτελεί έκφραση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας» και, συνακόλουθα, και της αρχής της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού. Προκειμένου μάλιστα για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γέννησης, στο άρθρο 7 του Ν. 3089/2002 (το οποίο προστέθηκε στο άρθρο 20 § 1 εδ. 2 του Ν. 344/1976) ορίζεται ότι θα πρέπει να προσκομίζεται στο ληξιαρχείο και η δικαστική άδεια που δόθηκε στην τεκμαιρόμενη μητέρα, ώστε να εγγράφεται αυτή ως η μητέρα του παιδιού. (Για τα ανωτέρω βλ. ΕφΑθ 3357/2010 ΤΝΠ - Νόμος, Ε. Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο τεύχος ΙΙα, τέταρτη έκδοση, Κεφά­λαιο Α` Ανθρώπινη αναπαραγωγή και συγγένεια, II. Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή σελ. 3 έως 5, 44, 45, 87, 90). 

Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτησή του, όπως αυτή παραδεκτά διορθώθηκε με δήλωση του πληρεξουσίου Δικηγόρου του, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, ο αιτών, άγαμος άνδρας, επικαλούμενος την αδυναμία του να αποκτήσει τέκνο με φυσικό τρόπο, ζητεί να του χορηγηθεί από το Δικαστήριο η άδεια να προβεί στη μεταφορά στο σώμα της ..., συζύγου του ..., γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει το τέκνο που αυτός επιθυμεί, κατόπιν σχετικής συμφωνίας μεταξύ τους, χωρίς αντάλλαγμα. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα, η υπό κρίση αίτηση παραδεκτώς και αρμοδίως εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, στην περι­φέρεια του οποίου έχει την προσωρινή διαμονή του ο αιτών, αλλά και την κατοικία της η κυοφόρος, αντίστοιχα, κατά την προκειμένη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδο­σίας [άρθρα 739, 740 § 1 εδ. β`, 741 και 799 ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα 740 και 799 ΚΠολΔ ισχύουν μετά την εκ νέου αντικατάστασή τους με το άρθρο 1 άρθρο έκτο § 2 του Ν. 4335/2015 ΦΕΚ A` 87/23-7-2015, με έναρξη ισχύος από 1-1-2016 - άρθρο 1 άρθρο ένατο § 4 Ν. 4335/2015 - και 121 ΕισΝΑΚ, (νέα άρθρα 739 έως 781 ΚΠολΔ)], δεδομένου ότι έχει τηρηθεί η προδικασία της διάταξης του άρθρου 748 § 2, με την επίδοση αντιγράφου της στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, σε αυτήν που θα κυοφορήσει το τέκνο και στον σύζυγό της, πλην, όμως, κρίνεται απορριπτέα ως μη νόμιμη. Ειδικότερα, από το γράμμα των σχετικών με την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή διατάξεων του ΑΚ, αλλά και των λοιπών νομοθετημάτων που ορίζουν τη διαδικασία και τις επιμέρους προϋποθέσεις, καθίσταται σαφές ότι το σχετικό δικαίωμα δεν παρέχεται στον άγαμο - μονα­χικό άνδρα. Ο αποκλεισμός του τελευταίου από τη σχε­τική ρύθμιση, είναι, κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτού, μία ρητή νομοθετική επιλογή, βάση των υφιστάμενων, κατά τον χρόνο θέσπισης αυτής, κρατούντων κοινωνικών και λοιπών συνθηκών, υποκινούμενη από τη διαφορετικότητα της φύσης των δύο φύλων, διά της οποίας ο νομοθέτης με πλήρη επίγνωση της ύπαρξης και των περιπτώσεων αυτών, έθεσε εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου την περίπτωση του μοναχικού άνδρα, μη χορηγώντας σε αυτόν το εν λόγω δικαίωμα. Ακολούθως, στην προκειμένη περίπτωση δεν πρόκειται για κενό με την έννοια που αποδίδεται σε αυτόν τον όρο, το δε δικα­στήριο δεν δύναται να προβεί σε έλεγχο των επιλογών του εθνικού νομοθέτη ή του ουσιαστικού περιεχομένου αυτών, παρά μόνο σε έλεγχο των ορίων των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων, σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στις προηγηθείσες νομικές σκέψεις. Άλλωστε, δεν θα μπορούσε να υποστηριχθεί βάσιμα ότι η περίπτωση του μοναχικού άνδρα δεν ήταν γνωστή στον νομοθέτη κατά τον χρόνο θέσπισης του Ν. 3089/2002, αφενός διότι πρό­κειται περί ενός σχετικά πρόσφατου νομοθετήματος και αφετέρου διότι στη θέση του αυτή, περί μη αναγνώρισης της δυνατότητας ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώ­πινη αναπαραγωγή με τη χρήση παρένθετης μητέρας και στον μοναχικό άγαμο άνδρα, ο νομοθέτης ενέμεινε και σε μεταγενέστερο χρόνο και δη κατά τη θέσπιση των Νόμων 3305/2005 και 4274/2014. Σε κάθε περί­πτωση, ακόμη κι εάν ήθελε υποστηριχθεί ότι πρόκει­ται περί ακούσιου πρωτογενούς ή, έστω, δευτερογενούς, κενού, δηλαδή περί περίπτωσης η οποία είτε υπήρχε είτε όχι, κατά τον χρόνο θέσπισης του κανόνα δικαίου, απαιτούσε ρύθμιση και παρόλα αυτά αφέθηκε αρρύθ­μιστη από τον νομοθέτη, η πλήρωση του κενού αυτού θα έπρεπε να γίνει με αναλογία. Εν προκειμένω, όμως, δεν υφίσταται ομοιότητα μεταξύ της ρυθμισμένης και της αρρύθμιστης περίπτωσης, αφού ο άνδρας είναι φύσει αδύνατο να κυοφορήσει και ως εκ τούτου δεν μπορεί να γίνει λόγος για ιατρική αδυναμία κυοφορίας στην περί­πτωσή του και έτσι να τεκνοποιήσει με τη μεσολάβηση κυοφόρου-παρένθετης μητέρας. Τη διαφορά, δηλαδή, στη νομοθετική ρύθμιση ως προς τα δύο φύλα τη δημιουρ­γεί η διαφορετική φύση τους (ΕφΑθ 3357/2010, ό.π., Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώδικα, 2003, 55 επ., ο ίδιος στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατ. στα άρθρα 1455 - 1460, αριθ. 18, Βιδάλης, Το πρόσταγμα της οικογένειας: Η συνταγ­ματικότητα του Νόμου για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΝοΒ 2003/839 - 840, Περάκης σε Γεωργιάδη Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, Τόμος II, έκδοση 2013, άρθρο 1458, σελ. 747 - 748). Μόνο η γυναίκα κυοφορεί και γεννά και άρα αυτή μόνο μπο­ρεί να έχει σχετική ιατρική αδυναμία, ώστε να επιτρέπε­ται να προσφεύγει στην παρένθετη μητέρα. Αυτός είναι, άλλωστε, και ο λόγος που ο Νόμος δεν προβλέπει γενικά τη δυνατότητα της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για τους άγαμους και μοναχικούς άνδρες, με τους οποίους το τέκνο που θα γεννηθεί δεν θα συνδέεται βιολογικά. Το ότι, δηλαδή, για να αποκτήσουν αυτοί παιδί, θα χρειαζόταν ακριβώς η προσφυγή στην παρένθετη μητρότητα που, όμως, σημαίνει κάλυψη μιας ιατρικής αδυναμίας που ευθύς εξ αρχής δεν είναι δική τους. Τέλος, κατά τα αναφερόμενα στις προηγηθείσες νομικές σκέψεις, η παροχή έννομης προστασίας του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας με βάση τη διάταξη του άρθρου 5 του Συντάγματος έχει, αναντίρρητα, ως όριο το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότη­τας των λοιπών κοινωνών. Στην προκειμένη περίπτωση, πέραν των ανωτέρω αναφερόμενων, τίθεται εύλογα το ερώτημα εάν διά της αναγνώρισης του δικαιώματος της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής με τη χρήση κυοφόρου μήτρας και στον μοναχικό άνδρα προσβάλλο­νται βασικές εκφάνσεις της προσωπικότητας του τέκνου που πρόκειται να γεννηθεί μέσω της διαδικασίας αυτής, καθότι θα πρόκειται για τέκνο με νομικά ανύπαρκτη μητέρα, δεδομένου ότι με βάση τα ισχύοντα στην έννομη τάξη μας ουδείς δεσμός συγγένειας δημιουργείται μεταξύ της γυναίκας που κυοφορεί και του τέκνου. Συνεπώς, η υιοθέτηση της άποψης ότι η συγκεκριμένη περίπτωση θα μπορούσε να ρυθμιστεί με αναλογία νόμου κρίνεται, του­λάχιστον, παρακινδυνευμένη για τα προσδιοριστικά της ταυτότητας και προσωπικότητας στοιχεία του μέλλοντος να γεννηθεί τέκνου, πολλώ δε μάλλον που η έννομη τάξη μας δεν είναι προετοιμασμένη να αντιμετωπίσει τέτοιες περιπτώσεις, ακόμη και σε επίπεδο διοικητικό (βλ. με αριθμό 261/2010 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους). Ακολούθως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού σαφώς προκύπτει ότι η προαναφερόμενη δικαστική άδεια παρέχεται μόνο σε γυναίκα και όχι σε άνδρα, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη. Ωστόσο, κατά την άποψη ενός μέλους του Δικαστη­ρίου και δη της εκ δεξιών Συνέδρου Εισηγήτριας, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, διότι: Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1455 § 1, 1458 ΑΚ, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το άρθρο πρώτο του Ν. 3089/2002, «η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) επιτρέπεται μόνο για να αντιμετω­πίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβαρής ασθέ­νειας. Η υποβοήθηση αυτή επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέ­χεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφο­ρήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία». Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 § 1 του Συντάγματος, οπότε αποκλείεται παρα­δεκτά μόνο αν συγκρούεται με τα δικαιώματα των άλλων, το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη. Η στάση του ν. 3089/2002 είναι προβληματική από τη σκοπιά του άρθρου 4 του Συντάγματος, γιατί η παροχή δικαιώματος τεχνητής ανα­παραγωγής στην άγαμη μόνη γυναίκα και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άγαμο μόνο άνδρα, από τη μία πλευρά, η παροχή δικαιώματος τεχνητής ανα­παραγωγής στη γυναίκα που επιζεί και στο σύζυγο ή τον σύντροφό της που προαποβιώνει και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άνδρα που επιζεί και την σύζυγό του ή την σύντροφό του που προαποβιώνει, από την άλλη πλευρά, αποτελεί κατάφωρη διακριτική μεταχεί­ριση των ενδιαφερομένων για τη λύση της τεχνητής ανα­παραγωγής που δεν δικαιολογείται, κατά τα άρθ. 4 §§ 1 - 2 του Συντάγματος. Το κενό αυτό που δημιουργείται ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άγαμου μόνου άνδρα θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455 (ας τονισθεί ιδιαίτερα, σε σχέση με την § 1 εδ. α`, ότι, όπως ακριβώς για την υποβοήθηση της άγαμης μόνης γυναίκας πέρα από τα όρια του φύλου της (με δωρεά σπέρματος), έτσι και για την υποβοήθηση του άγαμου μόνου άνδρα πέρα από τα όρια του φύλου του (με δωρεά ωαρίου και δανεισμό μήτρας) απαιτείται να συντρέχει επίσης ιατρική ανάγκη για υποβοήθηση του επίδοξου μόνου γονέα η οποία δεν θα του επέτρεπε να αναπαραχθεί φυσιολογικά ούτε στο πλαίσιο ζεύγους με πρόσωπο του άλλου φύλου - ο περιορισμός αυτός επιβάλλεται τόσο στην περίπτωση της γυναίκας όσο και στην περίπτωση του άνδρα από τα χρηστά ήθη), ΑΚ 1456 και ΑΚ 1458, το δε κενό ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άνδρα που επιζεί και της συζύγου ή της συντρόφου του που προαπο­βιώνει θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455, ΑΚ 1456, ΑΚ 1457 και ΑΚ 1458. Η αναλογία αυτή επεκτείνεται και στη διάταξη ΚΠολΔ 799 παρ. 1, όπως ισχύει σήμερα, μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 1 άρθρο έκτο § 2 του Ν. 4335/2015, ΦΕΚ A` 87/23-7-2015, με έναρξη ισχύος από 1-1-2016 - άρθρο 1 άρθρο ένατο § 4 Ν. 4335/2015). Έτσι, αρμόδιο για την έκδοση της δικαστικής άδειας είναι το Πολυμελές Πρωτοδικείο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η συνήθης διαμονή του αιτούντος ή εκείνης που πρόκειται να κυοφορήσει, στην περίπτωση του άγαμου άνδρα που επιδιώκει τη δικαστική άδεια για τεχνητή αναπαραγωγή με δανεισμό μήτρας, η δε αίτηση εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδο­σίας (Γεωργιάδης/Σταθόπουλος Αστικός Κώδικας, άρθρα 1457 - 1458 - ΜΠρΘεσ 13707/2009, ΧρΙΔ 2011/267, ΜΠρΑθ 2827/2008, ΧρΙΔ 2009/817). Στην προκειμένη περίπτωση η κρινόμενη αίτηση είναι νόμιμη, σύμφωνα και με όσα εκτέ­θηκαν στη μείζονα σκέψη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1455, 1456, 1457 και 1458 ΑΚ, αναλογικά εφαρμοζομένων.

Σκανδαλίζω τα όνειρα

 

Τρομάζω στην επαναληπτικότητα

της ιδεοψυχαναγκαστικής νεύρωσής σου

έστειλες και άλλες τύψεις

να προσποιούνται τα παράπονα

σ'εκείνα τα εκκρεμή βράδια

που έγερναν από το βάρος

της αποκάλυψης

 

ορκίστηκα σε Θεό που δεν πίστεψα

σε θυσία που δεν ήμουν έτοιμος να κάνω

παγιδευμένος στην ίδια τελετή

να κλείνω τα μάτια μου

-παιδική συνήθεια-

να βλέπω λαμπάκια να τρεμοπαίζουν

σφίγγοντας την ψυχή μου

-ενηλικιωμένη ευήθεια-

κάνοντας πέτρα την καρδιά και το κορμί μου

πλειοδοτώντας στα όνειρα

ξεπουλώντας την ανάμνησή τους

περιφερόμενος νυχτοβάτης

στο έρεβος της αναζήτησής σου

παραπατώντας στις φωτογραφίες σου

στα κομμάτια που μάταια συγκολλούσα

 

αφού επανήλθε η λογική της επανάληψης

μην ξεχάσω και αυτό το ξημέρωμα

να ορκιστώ πως θα παραχαράξω τα όνειρά μου

ίσως το επόμενο βράδυ,

ο θάνατός σου να είναι η ζωή μου,

με σκανδάλισε η κυριολεξία.