Η φορολογική αρχή φέρει το βάρος αποδείξεως ότι οι τραπεζικές καταθέσεις αφορούν σε εισόδημα παροχής υπηρεσιών

886/2016 ΣΤΕ
  

ΚΒΣ και επιβολή προστίμου για μη έκδοση φορολογικών στοιχείων. Αν η παράβαση αποδίδεται αφού λαμβάνεται υπόψη το ποσό που ανευρίσκεται σε τραπεζικό λογαριασμό του φορολογούμενου επιτηδευματία και σε σχέση με το οποίο δεν έχει εκδοθεί από αυτόν φορολογικό στοιχείο, η φορολογική αρχή οφείλει να αποδείξει ότι ο επιτηδευματίας εισέπραξε το επίμαχο ποσό ως αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας και δεν μπορεί να στηριχθεί στο πλάσμα της παρ. 3 του άρθρου 48 του ΚΦΕ. Η πηγή ή αιτία των επίδικων ποσών τραπεζικών καταθέσεων δεν ταυτοποιήθηκε από τη φορολογική αρχή ως αναγόμενη σε δραστηριότητα του αναιρεσείοντα ως ελεύθερου επαγγελματία και μη νόμιμα επιβλήθηκαν τα επίδικα πρόστιμα του ΚΒΣ, διότι δεν αποδείχθηκε ότι οι επίμαχες περιουσιακές προσαυξήσεις αποτελούσαν αποκρυβείσα αμοιβή. Η αναίρεση ασκήθηκε παραδεκτά διότι επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος δεν υπάρχει νομολογία του ΣτΕ. Δεκτή η αναίρεση, μερικά δεκτή η προσφυγή (αναιρεί την αριθ. 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών). Η υπόθεση εισήχθη στην επταμελή σύνθεση με πράξη του Προέδρου του Β’ Τμήματος του ΣτΕ.

  

Αριθμός 886/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 16 Μαρτίου 2016, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Νίκα, Σ. Βιτάλη, Κ. Νικολάου, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 19 Ιουνίου 2015 αίτηση:
του...
κατά του Υπουργού Οικονομικών...
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’αριθμ. 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους του αναιρεσείοντος, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τους αντιπροσώπους του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου
κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο...
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία εισάγεται στην επταμελή σύνθεση του Β΄ Τμήματος, λόγω σπουδαιότητας, κατόπιν της από 28.1.2016 πράξης της Προέδρου του, ζητείται η αναίρεση της 5981/2014 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε προσφυγή του ήδη αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ...2012 αποφάσεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ..., περί επιβολής σε βάρος του προστίμων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Κ.Β.Σ.), ύψους 9.475,73 ευρώ, 26.463,13 ευρώ, 1.020,80 ευρώ, 50.397,19 ευρώ, 142.892,68 ευρώ, 141.775,71 και 262.152,76 ευρώ, αντίστοιχα, λόγω μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, κατά τις διαχειριστικές περιόδους των ετών 2001, 2002, 2005, 2006, 2007, 2008 και 2009, αντίστοιχα. Ειδικότερα, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η προσφυγή του αναιρεσείοντος έγινε εν μέρει μόνο δεκτή και, κατά μεταρρύθμιση των ανωτέρω υπ’ αριθμ. 134/2012 και 135/2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... , τα καταλογισθέντα με αυτές ποσά προστίμων περιορίστηκαν, αντίστοιχα, σε 120.293,26 και 196.261,62 ευρώ, ενώ η προσφυγή απορρίφθηκε κατά τα λοιπά.
3. Eπειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ […]». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναιρέσεως, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο παραγράφων (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ. κ.ά.). Εξάλλου, κατά την έννοια της προεκτεθείσας διάταξης της παραγράφου 4, όταν με μία προσφυγή έχουν προσβληθεί περισσότερες πράξεις και το διοικητικό δικαστήριο εκδίδει μία απόφαση επί αυτής, ως ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας λαμβάνεται το χρηματικό ποσό που αντιστοιχεί σε κάθε πράξη χωριστά, διότι η προσβολή με μία προσφυγή περισσοτέρων πράξεων, καθώς και η έκδοση από τα διοικητικά δικαστήρια μίας απόφασης, αποτελούν τυχαία γεγονότα που δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, προκειμένου να κριθεί εάν παραδεκτώς ασκείται η αίτηση αναίρεσης από απόψεως ποσού (βλ. ΣτΕ 2698/2015 επταμ., 1763/2014 εν συμβ. κ.ά.).
4. Επειδή, το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου σε σχέση με καθεμία από τις (αναφερόμενες στη σκέψη 2) υπ’αριθμ. 129/25.04.2012, 130/25.04.2012 και 131/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... είναι κατώτερο των 40.000 ευρώ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, βάσει της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 4 του π.δ. 18/1989, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των τριών αυτών πράξεων, ενώ είναι περαιτέρω εξεταστέα, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο αυτής, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του ως άνω Προϊσταμένου, ενόψει του ότι το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου σε σχέση με καθεμία από αυτές υπερβαίνει, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 2, το ποσό των 40.000 ευρώ.
5. Επειδή, ο Κ.Β.Σ. (π.δ. 186/1992, Α΄ 84), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζει, στο άρθρο 2 παρ. 1, ότι: «Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο […] που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος […] από ελευθέριο επάγγελμα […], αναφερόμενο στο εξής με τον όρο “επιτηδευματίας”, τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση» και, στο άρθρο 13, ότι «1. Ο επιτηδευματίας που τηρεί βιβλία δεύτερης […] κατηγορίας για κάθε παροχή υπηρεσιών προς το κοινό […] εκδίδει απόδειξη […] παροχής υπηρεσιών […] 2. […] οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα, κατονομαζόμενο στην παράγραφο 1 του άρθρου 45 του ν.δ. 3323/1955 [αντίστοιχη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 48 του ν. 2238/1994], στις εκδιδόμενες αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αναγράφουν το ονοματεπώνυμο και τη διεύθυνση του πελάτη, το ποσό της αμοιβής αριθμητικώς καθώς και ολογράφως, όταν αυτή εκδίδεται χειρόγραφη. [...] 3. [όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 8 του ν. 3052/2002, Α΄ 221]. Σε περίπτωση παροχής υπηρεσιών η απόδειξη εκδίδεται στο χρόνο που ορίζεται από τις διατάξεις των παραγράφων 14 και 15 του άρθρου 12 για το τιμολόγιο, με εξαίρεση την απόδειξη παροχής υπηρεσιών των ασκούντων ελευθέριο επάγγελμα, η οποία εκδίδεται με κάθε επαγγελματική τους είσπραξη [...]». Εξάλλου, στο άρθρο 5 του νόμου 2523/1997 (Α΄ 179/11.09.1997), ορίζεται ότι: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων […] τιμωρείται με πρόστιμο […]».
6. Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (στο εξής, ΚΦΕ), που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (Α΄ 151), ορίζει, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 4, ότι «1. […] 2. Το εισόδημα ανάλογα με την πηγή της προσέλευσής του διακρίνεται κατά τις επόμενες κατηγορίες ως εξής: Α-Β. Εισόδημα από ακίνητα. Γ. Εισόδημα από κινητές αξίες. Δ. Εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις. Ε. Εισόδημα από γεωργικές επιχειρήσεις. ΣΤ. Εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες. Ζ. Εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων και από κάθε άλλη πηγή. […]» και στην παράγραφο 3 του άρθρου 48, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την προσθήκη εδαφίου β΄ με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010 (Α΄ 175/30.9.2010), ότι «Ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων λογίζεται και κάθε εισόδημα που δεν μπορεί να υπαχθεί σε κάποια από τις κατηγορίες A΄ έως Z΄ της παρ. 2 του άρθρου 4. Σε προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ο φορολογούμενος μπορεί να κληθεί να αποδείξει είτε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της είτε ότι φορολογείται από άλλες διατάξεις είτε ότι απαλλάσσεται από το φόρο με ειδική διάταξη, προκειμένου αυτό να μην φορολογηθεί ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία επήλθε η προσαύξηση».
7. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων που παρατίθενται στη σκέψη 5, η φορολογική Διοίκηση φέρει, καταρχήν, το βάρος απόδειξης των στοιχείων που συγκροτούν παράβαση της προβλεπόμενης από τον Κ.Β.Σ. υποχρέωσης ελεύθερου επαγγελματία για έκδοση απόδειξης παροχής υπηρεσιών (πρβλ. ΣτΕ 4049/2014, 2442/2013, 886/2005, 3111/1996, 3325/1986 κ.ά.). Σε υπόθεση όπως η επίδικη (που τέτοια παράβαση, όπως προκύπτει από τα εκτιθέμενα κατωτέρω στη σκέψη 8, αποδίδεται αφού λαμβάνεται υπόψη το ποσό που ανευρίσκεται σε τραπεζικό λογαριασμό του φορολογούμενου επιτηδευματία και σε σχέση με το οποίο δεν έχει εκδοθεί από αυτόν φορολογικό στοιχείο), η φορολογική αρχή πρέπει, ιδίως, να διαπιστώσει, κατά τρόπο αρκούντως τεκμηριωμένο (ακόμα και με έμμεσες αποδείξεις: πρβλ. ΣτΕ 2136/2012), ότι ο επιτηδευματίας εισέπραξε το επίμαχο ποσό ως αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας.
Ωστόσο, η φορολογική αρχή δεν ανταποκρίνεται στο εν λόγω βάρος της σε περίπτωση, όπως η επίδικη (βλ. κατωτέρω, στις σκέψεις 8 και 9), που δεν προβαίνει στην κατά τα ανωτέρω (τεκμηριωμένη) κρίση, αλλά απλώς θεωρεί ότι πρόκειται για περιουσιακή προσαύξηση άγνωστης προέλευσης (επομένως, δυνάμενη να προέρχεται και από πηγή ή αιτία μη αναγόμενη στην άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος) και, συνακόλουθα, βάσει των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 48 παρ. 3 του ΚΦΕ, για εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων.
Και τούτο, διότι οι τελευταίες αυτές διατάξεις, εντασσόμενες στη νομοθεσία περί φορολογίας εισοδήματος (και όχι περί φορολογικών στοιχείων), στο μέτρο που προβλέπουν ότι εισόδημα άγνωστης πηγής ή αιτίας λογίζεται και φορολογείται ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων, απλώς υπάγουν, κατά πλάσμα δικαίου και για τις ανάγκες της επιβολής του φόρου εισοδήματος (όχι και για την εφαρμογή του Κ.Β.Σ. ή της νομοθεσίας περί επιβολής κυρώσεων, λόγω παραβίασης των διατάξεών του), το εισόδημα άγνωστης προέλευσης στη φορολογία εισοδήματος από την άσκηση ελευθέριων επαγγελμάτων, η υπαγωγή δε αυτή δεν έχει την έννοια ότι το επίμαχο εισόδημα συνιστά πράγματι καρπό της άσκησης ελευθέριου επαγγέλματος, ώστε να επιβάλλεται η υποχρέωση έκδοσης αντίστοιχης απόδειξης παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με το Κ.Β.Σ.
8. Επειδή, εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Στις 24.11.2011 αρμόδιοι υπάλληλοι του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (Σ.Δ.Ο.Ε.) της Περιφερειακής Διεύθυνσης Αττικής διενήργησαν έλεγχο στον αναιρεσείοντα, ελεύθερο επαγγελματία, δικηγόρο, ο οποίος τηρεί βιβλία β΄ κατηγορίας του Κ.Β.Σ., κατόπιν της 14514/2011 εντολής ελέγχου του Προϊσταμένου της ως άνω υπηρεσίας για τη διαπίστωση της εφαρμογής των διατάξεων του Κ.Β.Σ., μεταξύ άλλων, κατά τις φορολογικές περιόδους 2006, 2007, 2008, και 2009. Με αφορμή πληροφορίες που περιήλθαν στην παραπάνω υπηρεσία περί μη έκδοσης φορολογικών στοιχείων και τέλεσης λοιπών οικονομικών ατασθαλιών ακολούθησε, βάσει εντολών του προϊσταμένου της υπηρεσίας, διαδικασία άρσης του τραπεζικού απορρήτου του ελεγχόμενου, καθώς και επεξεργασία και διασταύρωση των στοιχείων που προέκυψαν με τα δηλωθέντα εισοδήματα των υπό έλεγχο χρήσεων. Από την αντιπαραβολή των συνολικών καταθέσεων του αναιρεσείοντος και των δηλωθέντων εισοδημάτων του κατά τα ως άνω οικονομικά έτη προέκυψε ότι, για τις προαναφερόμενες χρήσεις, οι τραπεζικές καταθέσεις του υπερέβησαν τα συνολικά δηλωθέντα εισοδήματά του. Λόγω των ανωτέρω διαπιστώσεων και αφού ο αναιρεσείων κλήθηκε σε ακρόαση, ο φορολογικός έλεγχος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτός υπέπεσε σε παραβάσεις μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών. Ειδικότερα, ο έλεγχος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν εκδόθηκαν από τον αναιρεσείοντα: α) κατά τη χρήση 2006 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 50.397,19 ευρώ) είκοσι πέντε (25) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας 50.397,19 ευρώ που αφορούσαν είκοσι πέντε (25) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς συνολικού ποσού ίσου με την ως άνω διαφορά, β) κατά τη χρήση 2007 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 142.892,68 ευρώ) σαράντα δύο (42) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας 142.892,68 ευρώ που αφορούσαν σαράντα δύο (42) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς συνολικού ποσού ίσου με την ως άνω διαφορά, γ) κατά τη χρήση 2008 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 160.293,26 ευρώ): i) δώδεκα (12) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μικρότερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 5.150 ευρώ, ii) είκοσι δύο (22) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 73.213,71 ευρώ και iii) επτά (7) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και με όριο το ποσό των 8.790 ευρώ, συνολικού ποσού 81.929,55 ευρώ, οι οποίες αφορούσαν σαράντα μία (41) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος και δ) κατά τη χρήση 2009 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 265.382,76 ευρώ): i) είκοσι οκτώ (28) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών, αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 235.782,76 ευρώ, που αφορούσαν είκοσι οκτώ (28) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος συνολικής αξίας 235.782,76 ευρώ και ii) τρεις (3) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ με όριο το ποσό των 8.790 ευρώ, και συνολικής αξίας 29.600 ευρώ, που αφορούσαν τρεις (3) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος συνολικού ποσού 29.600 ευρώ. Ενόψει των ως άνω διαπιστώσεων και αφού έλαβε υπόψη και τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010, ο έλεγχος έκρινε ότι υφίστανται παραβάσεις των άρθρων 13 παρ. 1, 2 και 3 και 2 παρ. 1 του Κ.Β.Σ., που επισύρουν τις κυρώσεις των άρθρων 5 και 9 του ν. 2523/1997. Ακολούθως, εκδόθηκαν βάσει των ως άνω διαπιστώσεων σε βάρος του αναιρεσείοντος από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ... οι εξής πράξεις: α) η 132/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 50.397,19 ευρώ για τη χρήση 2006, λόγω μη έκδοσης είκοσι πέντε (25) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, β) η 133/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 142.892,68 ευρώ για τη χρήση 2007, λόγω μη έκδοσης σαράντα δύο (42) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, γ) η 134/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 141.775,71 ευρώ για τη χρήση 2008, λόγω μη έκδοσης συνολικά σαράντα μίας (41) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών και δ) η 135/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 262.152,76 ευρώ για τη χρήση 2009, λόγω μη έκδοσης συνολικά τριάντα μίας (31) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών. Κατά των ως άνω πράξεων επιβολής προστίμου ο αναιρεσείων άσκησε τις από 21.9.2012 αιτήσεις διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, οι οποίες απορρίφθηκαν σιωπηρώς. Στη συνέχεια, η ένδικη προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των επίμαχων πράξεων έγινε εν μέρει μόνο δεκτή με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 2.
9. Επειδή, στις σκέψεις 14 και 28 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης κρίθηκαν τα ακόλουθα: «[Ο προσφεύγων προβάλλει] ότι τα ελεγκτικά όργανα εντελώς αόριστα και με συλλογιστικό άλμα θεωρούν κάθε κατάσχεση χρηματικού ποσού σε τραπεζικό του λογαριασμό ως σχετιζόμενη με την επαγγελματική του δραστηριότητα, χωρίς να μνημονεύουν αν το ποσό αυτό αφορά αμοιβή του για παρασχεθείσες υπηρεσίες, το είδος των παρασχεθεισών υπηρεσιών […]. Πλην όμως, όπως αναφέρεται και στην έκθεση ελέγχου, στην προκειμένη περίπτωση ελήφθη υπ’ όψιν για την απόδοση στον προσφεύγοντα της παράβασης της μη εκδόσεως αποδείξεων παροχής υπηρεσιών η διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 48 του Ν. 2238/1994, στην οποία προστέθηκε εδάφιο με το άρθρο 15 παρ. 3 του Ν. 3888/2010, σύμφωνα με την οποία σε προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ο φορολογούμενος μπορεί να κληθεί να αποδείξει είτε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της είτε ότι φορολογείται από άλλες διατάξεις είτε ότι απαλλάσσεται από το φόρο με ειδική διάταξη, προκειμένου αυτό να μην φορολογηθεί ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία προήλθε η προσαύξηση. Συνεπώς, αν υπάρχει προσαύξηση της περιουσίας του φορολογούμενου ελεύθερου επαγγελματία αυτό φορολογείται ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία επήλθε η προσαύξηση, το βάρος δε αποδείξεως ότι αυτό προέρχεται από άλλη πηγή ή αιτία το έχει ο φορολογούμενος ελεύθερος επαγγελματίας. Ως εκ τούτου ορθώς κατ’αρχήν η φορολογική αρχή θεώρησε τις καταθέσεις του προσφεύγοντος ως εισόδημα από παροχή υπηρεσιών, εφ’όσον υπερέβαιναν τα δηλωθέντα εισοδήματά του, χωρίς να απαιτείται η εξειδίκευση των υπηρεσιών αυτών δια της αναφοράς των ως άνω στοιχείων που επικαλείται ο προσφεύγων, καθ’όσον ο προσφεύγων έχει το βάρος αποδείξεως της πραγματικής πηγής ή αιτίας προελεύσεώς τους. […] [Μ]ε τα δεδομένα αυτά, […] το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι επήλθε προσαύξηση της περιουσίας του προσφεύγοντος, όπως αυτή εμφαίνεται από τις ανωτέρω καταθέσεις του, που υπερέβαιναν τα δηλωθέντα κατά τις χρήσεις αυτές εισοδήματά του, της οποίας αυτός δεν απέδειξε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της, ούτε απέδειξε ότι φορολογήθηκε γι’αυτές από άλλες διατάξεις ή ότι απαλλάσσονταν του φόρου με ειδική διάταξη, κρίνει ότι ορθώς η προσαύξηση αυτή θεωρήθηκε ως εισόδημα από την άσκηση του επαγγέλματός του και ως και τούτου ορθώς του επιβλήθηκαν πρόστιμα λόγω μη εκδόσεως αποδείξεων παροχής υπηρεσιών για τις χρήσεις αυτές».
Από τις σκέψεις αυτές, σε συνδυασμό με το ιστορικό της υπόθεσης, όπως εκτίθεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (βλ. ανωτέρω, σκέψη 8), προκύπτει ότι οι επίμαχες περιουσιακές προσαυξήσεις, ενόψει των οποίων η φορολογική αρχή έκρινε ότι στοιχειοθετούντο αντίστοιχες παραβάσεις μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, συνήχθησαν από το γεγονός ότι οι τραπεζικές καταθέσεις του αναιρεσείοντος υπερέβαιναν τα δηλωθέντα εισοδήματά του, χωρίς να θεωρηθούν από τη φορολογική αρχή (ή από το δικάσαν Εφετείο) οι προσαυξήσεις αυτές ως προερχόμενες από ορισμένη, γνωστή πηγή ή αιτία και, ειδικότερα, ως αποτελούσες αποκρυβείσα αμοιβή, που εισέπραξε ο αναιρεσείων για την υπ’αυτού παροχή υπηρεσιών στο πλαίσιο άσκησης του επαγγέλματός του.
10. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι, με τις ανωτέρω κρίσεις του, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 48 του ΚΦΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010, υπολαμβάνοντας ότι κάθε αδικαιολόγητη προσαύξηση περιουσίας, που είναι άγνωστης προέλευσης και φορολογείται κατά πλάσμα ως εισόδημα από ελευθέριο επάγγελμα, συνεπάγεται και την επιβολή προστίμου του Κ.Β.Σ. για μη έκδοση αντίστοιχου φορολογικού στοιχείου, ενώ δεν πρόκειται πράγματι για εισόδημα από την άσκηση δραστηριότητας ελευθέριου επαγγέλματος και η φορολογική αρχή δεν ανταπεξέρχεται στο βάρος απόδειξης της παράβασης και, ιδίως, της παροχής από τον επιτηδευματία υπηρεσιών έναντι (αποκρυβείσης) αμοιβής, μη δυνάμενη ως προς το ζήτημα τούτο να στηριχθεί στο πλάσμα της ανωτέρω διάταξης του ΚΦΕ. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, ενόψει της ως άνω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του συγκεκριμένου νομικού ζητήματος. Ο τελευταίος αυτός ισχυρισμός είναι βάσιμος και, συνεπώς, ο λόγος προβάλλεται παραδεκτώς κατά το μέρος που με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2015 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... . Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη του ότι, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, η πηγή ή αιτία των επίδικων ποσών τραπεζικών καταθέσεων δεν ταυτοποιήθηκε από τη φορολογική αρχή (ως αναγόμενη σε δραστηριότητα του αναιρεσείοντος ως ελεύθερου επαγγελματία), ο λόγος κρίνεται βάσιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 7, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων αναίρεσης. Συνεπώς, για τον λόγο αυτό, η αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και να εξαφανισθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των προαναφερθεισών υπ’ αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... . Δεδομένου δε ότι η υπόθεση είναι εκκαθαρισμένη ως προς το οικείο πραγματικό της, το Δικαστήριο τη διακρατεί, εκδικάζει την προσφυγή κατά το μέρος της που αφορά στις εν λόγω πράξεις, την δέχεται κατά τούτο, για τον ίδιο ως άνω λόγο, που έχει προβληθεί ως λόγος προσφυγής, και, συνακόλουθα, ακυρώνει τις υπ’αριθμ. 132/25.04.2012, 133/25.04.2012, 134/25.04.2012 και 135/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των υπ’ αριθμ. 129, 130 και 131/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Δέχεται την αίτηση κατά τα λοιπά.
Αναιρεί την 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Κρατεί την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος.
Εκδικάζει και δέχεται εν μέρει την προσφυγή.
Ακυρώνει τις υπ’ αριθμ. 132/25.04.2012, 133/25.04.2012, 134/25.04.2012 και 135/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου που καταβλήθηκε για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και της προσφυγής.
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28 και 30 Μαρτίου 2016
Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Α. Ζυγουρίτσα
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 6ης Απριλίου 2016.
Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Κ. Κεχρολόγου
Ρ.Κ.
 

Ενός λεπτού σιγή

Ελκυστική η ανάμνηση
ενός φιλιού που δεν δόθηκε
σ'ένα ραντεβού που ματαιώθηκε
από φθόνο
ανησυχητική και η υπενθύμιση
ενός αύριο που καμώθηκε
ότι στο παρελθόν βράζω μόνος
κοχλάζει η στιγμή, σαν έτοιμη από καιρό
σαν θαρραλέα
ετοιμόγεννη και η προσμονή
μη με νικήσεις,
ανυπόφορη υπομονή,
σήμερα ζω για το τώρα
και αν πίστεψες ότι τα δευτερόλεπτα
εξυπηρετούν την ώρα, για να υπάρχει
αυτή η ενός λεπτού σιγή
ποιον έρωτα πενθεί,
με τιμές ανεξήγητου πόνου;

Παραβίαση προσωπικών δεδομένων η κλοπή αρχείων από το κινητό τηλέφωνο

Προσωπικά δεδομένα, και δη παραβίαση προσωπικών δεδομένων. Ποινική ευθύνη. Στοιχεία του εγκλήματος. Ευαίσθητα δεδομένα και έννοια αυτών. Μεταξύ αυτών συγκαταλέγονται και αυτά που αφορούν στην ερωτική ζωή του ατόμου. Αρχείο και έννοια αυτού. Αρχείο προσωπικών δεδομένων αποτελεί και το σύγχρονο "έξυπνο" τηλέφωνο, το οποίο διαθέτει λογισμικό πρόγραμμα στο οποίο καταχωρίζονται βίντεο, μηνύματα κλπ. Πραγματικά περιστατικά. Αθωωτική απόφαση για το ως άνω έγκλημα και δη για τις πράξεις της γνώσης και ανακοίνωσης ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της ερωτικής ζωής της εγκαλούσας, οι οποίες τελέστηκαν διά της κλοπής βίντεο από το κινητό της εγκαλούσας και εν συνεχεία αντιγραφής του στον Η/Υ του πρώτου κατηγορουμένου και ανακοίνωση και διάδοση με αντιγραφή στο κινητό τηλέφωνο του έτερου κατηγορουμένου. Αθώωση με την αιτιολογία ότι τα καταχωρισμένα στο κινητό δεν αποτελούν αρχείο προσωπικών δεδομένων. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση Εισαγγελέως κατά της αθωωτικής αποφάσεως. Λόγοι. Εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία. Εσφαλμένα το Δικαστήριο δέχτηκε ότι το βίντεο αυτό δεν αποτελούσε αρχείο. Αναιρεί την υπ'αριθ. 237/2015 απόφαση του Τριμ. Εφ. Καλαμάτας. Παύει οριστικά την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής για δύο από τις τρεις πράξεις. Παραπέμπει για την μη παραγραφείσα πράξη.

  

Αριθμός 474/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E’ Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βιολέττα Κυτέα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Δημήτριο Τζιούβα - Εισηγητή και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Φεβρουαρίου, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Γεώργιου Μπόμπολη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της υπ’αριθμ. 237/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας. Με κατηγορούμενους τους: 1. Χ. Η. του Ι., κάτοικο ..., ο οποίος δεν παρέστη. 2. Β. Γ. του Κ., κάτοικο ..., ο οποίος δεν παρέστη. 3. Μ. Κ. του Χ., κάτοικο ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ... και πολιτικώς ενάγουσα την: Π. Λ. του Ι., κάτοικο ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της...
Το Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’αυτή, και η αναιρεσείουσα Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία ../30-11-2015 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεώργιου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1268/2015.
Αφού άκουσε
Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση αίτηση της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου περί αναιρέσεως της υπ’αριθμ. 237/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας, με την οποία οι κατηγορούμενοι αθωώθηκαν για τις πράξεις της κατ’εξακολούθηση παραβιάσεως αρχείου προσωπικών δεδομένων (άρθρα 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 98 παρ. 1 του Π.Κ., 1, 2 και 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997), έχει ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρα 473 παρ. 1 και 3, 479 εδ. α, 483 παρ. 3, 504 παρ.1, 505 παρ. 2 εδ. α του Κ.Ποιν.Δ.). Επομένως, αυτή είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί κατ’ουσίαν, παρά την απουσία των κατηγορουμένων Χ. Η. του Ι. και Β. Γ. του Κ., οι οποίοι, όπως προκύπτει από τα (δύο 2) από 7-1-2016 αποδεικτικά επιδόσεως του Υπαρχ. Α. Π. του Α.Τ. ... κλήθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παραστούν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου κατά την ανωτέρω δικάσιμο (άρθρα 513 παρ. 1, 515 παρ. 2 Κ.Ποιν.Δ.), ο μεν Χ. Η. με επίδοση της υπ’αριθμ. …/17.12.2015 κλήσεως της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, στον σύνοικο ενήλικο πατέρα του Ι. Η., ο δε Β. Γ. με επίδοση της κλήσεως αυτής στον επίσης σύνοικο ενήλικο πατέρα του Κ. Γ. και συνεπώς ως εκ περισσού επεδόθη η κλήση και στους αντικλήτους δικηγόρους αυτών, όπως προκύπτει από τα από 7/1/2016 και 4/1/2016 αποδεικτικά επιδόσεως της Επιμελήτριας της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Καλαμάτας Μ. Δ.
Κατά το άρθρο 1 του Ν. 2472/1997, "Προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" (όπως αυτός ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του στο άρθρο 6 και την προσθήκη άρθρου 7Α με το άρθρο 8 του Ν. 2819/2000 και στα άρθρα 7, 7Α, 11, 19 με το άρθρο 34 του Ν. 2915/2001 περί των οποίων δεν πρόκειται εδώ, ως κατωτέρω θα εκτεθεί) αντικείμενο αυτού του νόμου είναι η θέσπιση των προϋποθέσεων για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς προστασία των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 22 παρ. 4 του ίδιου νόμου, "Όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή και αν πρόκειται για ευαίσθητα δεδομένα με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον ενός εκατομμυρίου (1.000.000) έως δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις". Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 στοιχ. α’ , β’ , γ’ , δ’ , ε’ και ι’ του ίδιου νόμου, για τους σκοπούς αυτού νοούνται ως: α) "Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα", κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Δεν λογίζονται ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα στατιστικής φύσεως συγκεντρωτικά στοιχεία, από τα οποία δεν μπορούν πλέον να προσδιορισθούν τα υποκείμενα των δεδομένων, β) "Ευαίσθητα δεδομένα", τα δεδομένα που αφορούν στη φυλετική ή εθνική προέλευση, στα πολιτικά φρονήματα, στις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, στη συμμετοχή σε συνδικαλιστική οργάνωση, στην υγεία, στην κοινωνική πρόνοια και στην ερωτική ζωή, και στα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες καθώς και στη συμμετοχή σε συναφείς με τα ανωτέρω ενώσεις προσώπων (όπως η περ. αυτή β’ αντικ/θη με την παρ. 1 άρθρου 18 Ν. 3471/2006 και εν συνεχεία αντ/θη ως ανωτ. με την παρ. 3 αρθρ. 8 Ν. 3625/2007), γ) "Υποκείμενο των δεδομένων", το φυσικό πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, δηλαδή μπορεί να προσδιορισθεί αμέσως ή εμμέσως, ιδίως βάσει αριθμού ταυτότητας ή βάσει ενός ή περισσότερων συγκεκριμένων στοιχείων που χαρακτηρίζουν την υπόστασή του από άποψη φυσική, βιολογική, ψυχική, οικονομική, πολιτιστική, πολιτική ή κοινωνική, δ) "Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("επεξεργασία"), κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιείται, από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο με ή χωρίς τη βοήθεια αυτοματοποιημένων μεθόδων και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως η συλλογή, η καταχώριση, η οργάνωση, η διατήρηση ή αποθήκευση, η τροποποίηση, η εξαγωγή, η χρήση, η διαβίβαση, η διάδοση ή κάθε άλλης μορφής διάθεση, η συσχέτιση ή ο συνδυασμός, η διασύνδεση, η δέσμευση (κλείδωμα), η διαγραφή, η καταστροφή, ε) "αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("αρχείο"), σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας, και τα οποία τηρούνται είτε από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο, κατά δε τη διατύπωση της παρ. 2 του άρθρου 18 του Ν. 3471/2006, με την οποία αντικαταστάθηκε το εδάφιο αυτό, κατά την έννοια του νόμου νοείται ως "αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("αρχείο"), κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια" ... και ι) "αποδέκτης" το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσια αρχή ή υπηρεσία ή οποιοσδήποτε άλλος οργανισμός, στον οποίο ανακοινώνονται ή μεταδίδονται τα δεδομένα, ανεξαρτήτως αν πρόκειται για τρίτο ή όχι. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2472/1997, οι διατάξεις αυτού "εφαρμόζονται στην εν όλω ή εν μέρει αυτοματοποιημένη επεξεργασία, καθώς και στη μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο". Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 εδ. β’ του Ν. 3471/2006 "προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/1997", "για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που πραγματοποιείται στο πλαίσιο μη διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εφαρμόζεται ο Ν. 2472/1997, όπως ισχύει". Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι οι κυρώσεις που προβλέπονται στο Ν. 2472/1997, ενόψει της ιδιάζουσας βαρύτητάς τους, προβλέπονται όχι γενικώς και αορίστως για κάθε παράβαση των διατάξεών του, αλλά μόνο για συγκεκριμένες ειδικά περιγραφόμενες σοβαρές παραβάσεις. Με εξαίρεση δε τις περιπτώσεις του άρθρου 22 παρ. 5, η οποία ποινικοποιεί τις παραβάσεις συγκεκριμένων αποφάσεων της Αρχής προσωπικών δεδομένων, το κοινό συνδετικό γνώρισμα των ειδικών ποινικών προβλέψεων του άρθρου 22 του Ν. 2472/1997 και εκείνο που προσδίδει βαρύτητα στις σχετικές πράξεις είναι η αναφορά τους στην τήρηση "αρχείων προσωπικών δεδομένων".
Συνεπώς, για την αντικειμενική θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος, απαιτείται: α) ύπαρξη δεδομένων που περιλαμβάνονται σε "αρχείο", ως τέτοιο δε θεωρείται κατά τον προϊσχύσαντα ορισμό του άρθρου 2 περ. ε’ του Ν. 2472/1997, το σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελούν αντικείμενο "επεξεργασίας" και τηρούνται κατά τα οριζόμενα στην πιο πάνω διάταξη ενώ υπό την νέα του μορφή ως άνω απαιτείται επιπλέον "διάρθρωση του συνόλου" και "το προσιτό των δεδομένων με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια", β) υποκείμενο των δεδομένων, δηλαδή το φυσικό πρόσωπο, στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, και γ) να πρόκειται για δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως αυτά ορίζονται με τις πιο πάνω διατάξεις. Έτσι, από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι δεν θεωρούνται δεδομένα οι πληροφορίες των οποίων κάνει κάποιος χρήση και οι οποίες περιήλθαν σε γνώση του, χωρίς να ερευνήσει αυτός κάποιο αρχείο ή χωρίς να του τις έχει μεταδώσει τρίτος που επενέβη σε αρχείο, γιατί εκλείπει η προϋπόθεση του αρχείου ως στοιχείου της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος του άρθρου 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997. Τούτο συνάγεται επίσης ευθέως και από τη διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 22 παρ. 4, 5 και 6 του ως άνω νόμου, με τις οποίες απειλούνται ποινικές κυρώσεις σε περίπτωση παράνομης επεμβάσεως σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή αυθαίρετης χρησιμοποιήσεως του προϊόντος τέτοιας επεμβάσεως, όχι όμως και στην περίπτωση που δεν έχει γίνει τέτοια επέμβαση και ο φερόμενος ως δράστης γνωρίζει τα διαδιδόμενα από μόνος του, αφού στην περίπτωση αυτή δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικώς το εν λόγω έγκλημα. Τέτοιο αρχείο προσωπικών δεδομένων κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων αποτελούν και τα σύγχρονα "έξυπνα" τηλέφωνα, τα οποία διαθέτουν λογισμικά προγράμματα και στα οποία ο κάτοχος και ιδιοκτήτης τους καταχωρεί σε ξεχωριστά μικρότερα αρχεία τα προσωπικά δεδομένα του που αναφέρονται στις επαφές του, στις φωτογραφίες του, στα βίντεό του (ταινίες του), στα μηνύματα (mails) κ.λ.π., τα οποία αρχεία είναι διαρθρωμένα σε φακέλλους και υποφακέλλους, όπως και στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δηλαδή τα αρχεία του σύγχρονου κινητού τηλεφώνου αποτελούν διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια και τα οποία μπορούν να τύχουν επεξεργασίας. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ του Κ.Ποιν.Δ., λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ’αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ’άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του Κ.Ποιν.Δ., υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση υπ’αριθμ. 237/2015 και τα πρακτικά της, το δικάσαν κατ’έφεση Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ότι: "Από την χωρίς όρκο κατάθεση της εξετασθείσας πολιτικώς ενάγουσας, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως που εξετάστηκαν στο ακροατήριο, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης και τα έγγραφα που αναγνώστηκαν στο ακροατήριο καθώς και από τις απολογίες των παρόντων κατ/νων αποδείχθηκαν τα ακόλουθα, (μετά την παράθεση νομικών σκέψεων, σχετικά με τα άρθρα 1, 2, 22 Ν. 2472/1997 και του τι συνιστά "αρχείο" με την παραπομπή σε νομολογία του ΑΠ ειδικότερα για τις φωτογραφίες και πότε συνιστούν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα), στη συγκεκριμένη περίπτωση: Στους κατηγορουμένους είχε αποδοθεί ότι στην Καλαμάτα το χρονικό διάστημα, από τον 1° του 2008 μέχρι τον 4° του 2008 τέλεσαν τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται από το Νόμο με στερητικές της ελευθερίας ποινές. Ειδικότερα: Α) Στον ανωτέρω τόπο και χρόνο χωρίς δικαίωμα έλαβαν γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούσαν στην ερωτική ζωή προσώπου, προσέτι, στον πιο πάνω τόπο προέβησαν σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών, ήτοι πληροφοριών που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή, χωρίς τη συγκατάθεση του τελευταίου. Ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο, τον Ιανουάριο του 2008, ο πρώτος κατηγορούμενος έκλεψε από το κινητό τηλέφωνο της εγκαλούσας Π. Λ. του Ι. και της Κ., ερωτικές της στιγμές, που είχε βιντεοσκοπήσει εκείνη με το κινητό της τηλέφωνο κατά τη διάρκεια ερωτικής της συνεύρεσης τον Νοέμβριο του 2007 στην οικία του με συμμαθητή της στο Λύκειο ..., τις οποίες πέρασε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του. Ακολούθως, ο πρώτος κατηγορούμενος, προέβη σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών και ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο, διέδωσε τις ανωτέρω ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας στον 3° κατηγορούμενο, ο οποίος τις αντέγραψε από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του 1ου κατηγορούμενου. Β) Ο 2ος κατηγορούμενος στον ανωτέρω τόπο και χρόνο χωρίς δικαίωμα έλαβε γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούσαν στην ερωτική ζωή προσώπου, προσέτι, στον πιο πάνω τόπο, προέβηκε σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών, ήτοι πληροφοριών που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή, χωρίς τη συγκατάθεση του τελευταίου. Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, μετέφερε στο κινητό του τηλέφωνο τις ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας από το κινητό τηλέφωνο του 3ου κατηγορούμενου, για τις οποίες έλαβε γνώση, καθόσον τις παρακολούθησε, στη συνέχεια προέβη σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών και ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο, 26-3-2008, διέδωσε τις ανωτέρω ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας στον Γ. Κ., κάτοικο ..., με το να του δείξει τις εικόνες και ερωτικές σκηνές από το κινητό του. Γ) Ο 3ος κατηγορούμενος στον ανωτέρω τόπο και χρόνο χωρίς δικαίωμα έλαβε γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούσαν στην ερωτική ζωή προσώπου, προσέτι, στον πιο πάνω τόπο, προέβη σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών, ήτοι πληροφοριών που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή, χωρίς τη συγκατάθεση του τελευταίου. Ειδικότερα, αντέγραψε στο κινητό του, από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του 1ου κατηγορούμενου τις ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας με τον συμμαθητή της, για τις οποίες έλαβε γνώση, στη συνέχεια τις μετέφερε στο κινητό τηλέφωνο του 2ου κατηγορούμενου. Περαιτέρω η εγκαλούσα κατέθεσε μεταξύ άλλων κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, ότι το 2007 είχε βιντεοσκοπήσει μια ερωτική της σκηνή με τον σύντροφό της... Ο δε ΑΠ, όπως ήδη ελέχθη αναλυτικά πιο πάνω, έχει αποσαφηνίσει ότι οι φωτογραφίες που περιέχονται σε κάποιο αποθηκευτικό μέσο και δεν είναι ομαδοποιημένες και ταξινομημένες με συγκεκριμένα κριτήρια, όπως εν προκειμένω, δεν συνιστούν αρχείο. Επομένως, εφόσον δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος του άρθρου 2 περ. ε του Ν. 2472/1997, οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν αθώοι." Με το ως άνω αιτιολογικό (σκεπτικό), το Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, με την προσβαλλόμενη 237/2015 απόφασή του, κήρυξε αθώους τους κατηγορουμένους των αξιόποινων πράξεων του άρθρου 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997. Όμως, με αυτά που δέχθηκε με την προσβαλλομένη απόφασή του το Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, δηλαδή ότι δεν αποτελούν αρχείο προσωπικών δεδομένων τα καταχωρημένα και αρχειοθετημένα σε κινητό τηλέφωνο βίντεο (ταινίες), εσφαλμένα ερμήνευσε τη διάταξη του άρθρου 2 περ. ε του Ν. 2472/1997, αφού το βίντεο εντός του κινητού τηλεφώνου της εγκαλούσας σε συγκεκριμένο διαρθρωμένο φάκελλο, εντός της μνήμης αυτού, συνιστά αρχείο και όχι αταξινόμητο προσωπικό δεδομένο που απλά περιέχεται σε κάποιο αποθηκευτικό μέσο, και στη συνέχεια εσφαλμένα εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4 του ίδιου νόμου. Επομένως, κατά παραδοχή ως βασίμου του μοναδικού λόγου της κρινόμενης αναιρέσεως της Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη αθωωτική απόφαση.
Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 111, 112 και 113 του Π.Κ., το αξιόποινο εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία, προκειμένου περί πλημμελημάτων, είναι πέντε έτη, αρχομένη από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη. Η προθεσμία αναστέλλεται για όσο χρόνο διαρκεί η κυρία διαδικασία και ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν από τα τρία έτη για τα πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1β, 370 εδ. β’ , 511 εδ. α και γ’ του Κ.Ποιν.Δ., προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημοσίας τάξεως, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση της παραγραφής και μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως ή την άσκηση της αναιρέσεως, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι τυπικά παραδεκτή και περιέχεται σ’αυτήν ένας τουλάχιστον παραδεκτός λόγος αναιρέσεως, από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 παρ. 1 του Κ.Ποιν.Δ., ο οποίος κρίθηκε και βάσιμος, οφείλει να αναιρέσει την απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη (Ολ. ΑΠ 7/2005). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 17 του Π.Κ. ως χρόνος τελέσεως της πράξεως θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας και ιδίως της προσβαλλόμενης αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας, (που δίκασε σε δεύτερο βαθμό) οι πράξεις, για τις οποίες κατηγορούνται οι κατηγορούμενοι συνίστανται στο ότι: "Στην Καλαμάτα το χρονικό διάστημα, από τον 1° του 2008 μέχρι τον 4° του 2008 τέλεσαν τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται από το Νόμο με στερητικές της ελευθερίας ποινές. Έτσι, οι αξιόποινες πράξεις της γνώσης και ανακοίνωσης ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων που αφορούσαν στην ερωτική ζωή της εγκαλούσας, οι οποίες φέρονται ότι τελέσθηκαν από τον πρώτο κατηγορούμενο Χ. Η. τον Ιανουάριο του έτους 2008, δηλαδή η κλοπή του σχετικού βίντεο από τα αρχεία του κινητού τηλεφώνου της εγκαλούσας, η αντιγραφή του στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του πρώτου κατηγορουμένου και η ανακοίνωση και διάδοση τούτων στον τρίτο κατηγορούμενο με αντιγραφή από τον ηλεκτρονικό του υπολογιστή στο κινητό τηλέφωνο του τελευταίου, που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος (άρθρα 12, 98 του Π.Κ. και 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997), αφού από τον ανωτέρω χρόνο της τελέσεώς τους (Ιανουάριος 2008) μέχρι και την συζήτηση της αναιρέσεως (5-2-2016) παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον της οκταετίας, έχουν υποπέσει σε παραγραφή και έχει εξαλειφθεί το αξιόποινό τους. Επίσης και οι μερικότερες αξιόποινες πράξεις της γνώσης των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων που αφορούσαν στην ερωτική ζωή της εγκαλούσας, οι οποίες φέρονται ότι τελέσθηκαν από τον τρίτο κατηγορούμενο Μ. Κ. τον Ιανουάριο του έτους 2008, δηλαδή η από μέρους του γνώση του κλαπέντος κατά τα ανωτέρω βίντεο από τα αρχεία του κινητού τηλεφώνου της εγκαλούσας και η αντιγραφή του από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του πρώτου κατηγορουμένου στο κινητό του τηλέφωνο, ως και η μεταφορά του στο κινητό τηλέφωνο του δευτέρου κατηγορουμένου Β. Γ., που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος (άρθρα 12, 98 του Π.Κ. και 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997), αφού από τον ανωτέρω χρόνο της τελέσεώς τους (Ιανουάριος 2008) μέχρι και την συζήτηση της αναιρέσεως (5-2-2016) παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον της οκταετίας έχουν υποπέσει σε παραγραφή και έχει εξαλειφθεί το αξιόποινό τους. Τέλος οι μερικότερες αξιόποινες πράξεις της γνώσης και μεταφοράς ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων που αφορούσαν στην ερωτική ζωή της εγκαλούσας, οι οποίες φέρονται ότι τελέσθηκαν από τον δεύτερο κατηγορούμενο Β. Γ. τον Ιανουάριο 2008 δηλαδή η από μέρους του γνώση του σχετικού βίντεο και η μεταφορά στο κινητό του τηλέφωνο από το κινητό τηλέφωνο του τρίτου κατηγορουμένου, που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος κατά τ’άνω, αφού από τον ανωτέρω χρόνο της τελέσεώς τους (Ιανουάριος 2008) μέχρι και τη συζήτηση της αναιρέσεως (5/2/2016) παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον της οκταετίας έχουν υποπέσει σε παραγραφή. Κατά συνέπεια, αφού η αίτηση αναιρέσεως γίνεται δεκτή κατά παραδοχή του σχετικού λόγου της ως παραδεκτού και βάσιμου, πρέπει να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά των ως άνω κατηγορουμένων για τις ανωτέρω πράξεις τους και κατά τα λοιπά, δηλαδή για την μη παραγραφείσα πράξη της 26/3/2008 του δευτέρου κατηγορουμένου Β. Γ. να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 Κ.Ποιν.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 237/9-6-2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας.
Παύει οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του πρώτου κατηγορουμένου Χ. Η. του Ι.... Παύει οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του τρίτου κατηγορουμένου Μ. Κ. του Χ.... Και
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα λοιπά, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτηθησόμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Φεβρουαρίου 2016.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Φεβρουαρίου 2016.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Ρ.Κ.
 

Προσωρινή κράτηση και περιοριστικοί όροι

Ένα Βούλευμα με εξαιρετικά ενδιαφέρουσα και πειστική γνώμη, τόσο της μειοψηφίας, όσο και της πλειοψηφίας.

 

Διακεκριμένη οπλοκατοχή από κοινού. Οπλοκατοχή. Εγκληματική οργάνωση από κοινού. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Διάκριση της εγκληματικής οργάνωσης από τη συμμορία. Πραγματοπαγής χαρακτήρας εγκληματικής οργάνωσης και προσωποπαγής χαρακτήρας συμμορίας. Πραγματικά περιστατικά. Σύσταση εγκληματικής οργάνωσης με σκοπό τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων, και δη κακουργημάτων που προβλέπονται στο άρθ. 216 ΠΚ (πλαστογραφία), στο άρθ. 272 ΠΚ (παραβάσεις σχετικές με τις εκρηκτικές ύλες) και στις νομοθεσίες περί όπλων και εκρηκτικών υλών, για την προστασία των αρχαιοτήτων και εν γένει της πολιτιστικής κληρονομιάς. Ποινική Δικονομία. Διαφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέως για την επιβολή περιοριστικών όρων. Ελλείψει αποχρωσών ενδείξεων για κάποιους από τους κατηγορουμένους και ενόψει της υπάρξεως ιδιαιτέρως ισχνών έως ανύπαρκτων ενδείξεων για τον έναν εκ των κατηγορουμένων η γνώμη του Ανακριτή ήταν να μην επιβληθούν περιοριστικοί όροι στους δύο από τους τρεις, ενώ στον έναν εκ των τριών να επιβληθεί μόνο απαγόρευση εξόδου από τη χώρα. Αρμοδιότητα Συμβουλίου για την άρση της διαφωνίας. Αρθρο 283 ΚΠΔ και τροποποίησή του με το ν. 4264/2014 και, εν συνεχεία, με το ν. 4274/2014. Διχογνωμία σχετικά με την αναγκαιότητα ή μη της υπάρξεως σύμφωνης γνώμης Ανακριτή και Εισαγγελέα για την επιβολή περιοριστικών όρων μετά την τροποποίηση του άρθ. 283 ΚΠΔ από το ν. 4264/2014, με τον οποίο απαλείφθηκε η σχετική πρόβλεψη. Κρατούσα άποψη του Συμβουλίου: τόσο από τη γραμματική, ιστορική και τελεολογική ερμηνεία όσο και από την αιτιολογική έκθεση του νόμου, καθώς και από το γεγονός ότι με το ν. 4274/2014 επανεισήχθη στο άρθ. 283 ΚΠΔ η πρόβλεψη για ακρόαση του κατηγορουμένου από τον Εισαγγελέα στο στάδιο αυτό συνάγεται ότι απαιτείται σύμφωνη γνώμη και των δύο. Προκύπτουν μεν επαρκείς ενδείξεις ενοχής περί κατοχής των πυρομαχικών, χωρίς, ωστόσο, να προκύπτει προς το παρόν ο ακριβής προορισμός τους, και δη αν αποσκοπούσαν να εφοδιάσουν συγκεκριμένη ομάδα. Επιπλέον, δεν προκύπτει η συνδρομή του στοιχείου της ιεραρχικής δομής και μάλιστα με πραγματοπαγή χαρακτήρα μεταξύ των μελών της οργάνωσης, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η συγκρότηση της εγκληματικής οργάνωσης. Αίρει τη διαφωνία υπέρ της γνώμης του Ανακριτή και αποφασίζει να επιβληθεί στον έναν εκ των τριών μόνο ο περιοριστικός όρος της απαγόρευσης εξόδου και στους άλλους δύο να μην επιβληθούν περιοριστικοί όροι. Βλ. και γνώμη ενός μέλους της συνθέσεως, βάσει της οποίας, ενόψει της τροποποίησης του άρθ. 283 ΚΠΔ από το ν. 4264/2014, η πρόταση του Εισαγγελέως πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη, δεδομένου ότι αντίθετη ερμηνεία (η οποία δέχεται ότι απαιτείται σύμφωνη γνώμη Ανακριτή και Εισαγγελέα) θα συνιστούσε contra legem ερμηνεία. Βλ. αντίθετη εισαγγελική πρόταση, βάσει της οποίας η διαφωνία πρέπει να αρθεί υπέρ της γνώμης του Εισαγγελέως.

  

ΑΡΙΘΜΟΣ: 23/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΩΝ ΓΥΘΕΙΟΥ
ΑΠΟΤΕΛΟΥΜΕΝΟ από τους Δικαστές Νικόλαο Νταή Πρόεδρο Πλημμελειοδικών, Πρόεδρο του Συμβουλίου, Πάρη Ζαρμποζάνη Πλημμελειοδίκη και Ελένη Αργυροπούλου, Πλημμελειοδίκη - Εισηγήτρια.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ στο δωμάτιο των διασκέψεών του την 13η Ιουνίου 2016, με την παρουσία και της Γραμματέως Μαρίας Καραμπούκα, για να διασκεφθεί και να αποφασίσει σχετικά με την υπ’αρ. 20/9-6-2016 έγγραφη πρόταση της Αντεισαγγελέως Γυθείου, Παναγιώτας Μπαλαδήμα, η οποία έχει ως εξής:
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΙΣΑΓΓΕΛΙΑ ΠΡΩΤΟΔΙΚΩΝ ΓΥΘΕΙΟΥ Α.Β.Μ.: ΒΦ16/15
Αριθμός πρότασης: 20/2016
ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΩΝ ΓΥΘΕΙΟΥ
Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου Σας κατ’ άρθρα 32 §§ 1, 4, 138 § 2β`, 283 §§ 1, 2, 305 παρ. 2 και 307 εδ. α`, β` και στ` ΚΠΔ, τη συνημμένη με ΑΒΜ ΒΦ16/15 ποινική δικογραφία, με κατηγορουμένους τους α) .............., γεν. 06-10-1959 στην Αθήνα, κάτοικο Χαϊδαρίου Αττικής, οδός .............., β) .............., γεν. 27-06-1968 στην Αθήνα, κάτοικο Νέας Μάκρης Αττικής, οδός .............. αριθ. ..., γ) .............., γεν. 26-06-1964 στην Αθήνα, κάτοικο οικισμού Πόρτο Κάγιο Δ. Ανατολικής Μάνης, και δ) (επ.) .............. (ον.) .............., γεν. 09-11-1974 στη Γερμανία, κάτοικο Γυθείου Δ. Ανατολικής Μάνης, οδός .............., ως προς το ζήτημα της διαφωνίας εισαγγελικής και ανακριτικής αρχής για την επιβολή ή μη και ποιου είδους περιοριστικών όρων στους β`, γ` και δ` κατηγορουμένους, και εκθέτω τα ακόλουθα:
Με αφορμή το υπ’ αριθ. πρωτ. 6700/12/91-δ` από 28-5-2016 έγγραφο του Αστυνομικού Τμήματος Γυθείου Λακωνίας, μετά τη διενέργεια αυτεπάγγελτης προανάκρισης, ασκήθηκε ποινική δίωξη εναντίον των πιο πάνω κατηγορουμένων για 1) Διακεκριμένη περίπτωση κατοχής όπλων με σκοπό τον παράνομο εφοδιασμό οργάνωσης από κοινού 2) Εγκληματική οργάνωση που επιδιώκει τη διάπραξη κακουργημάτων, ήτοι α) πλαστογραφία, β) εκρηκτικές ύλες, γ) παραβάσεις του νόμου περί όπλων ή εκρηκτικών υλών, δ) παραβάσεις νόμου περί προστασίας αρχαιοτήτων, από κοινού, 3) Παράνομη κατοχή όπλων, 4) Παράνομη κατοχή πυρομαχικών, 5) Παράνομη κατοχή εκρηκτικών μηχανισμών, 6) Παράνομη κατοχή εκρηκτικών υλών, 7) Παράνομη κατοχή κροτίδων, 8) Πλαστογραφία, 9) Παράβαση σχετικά με εκρηκτικές ύλες (άρ. 7 Σ, 1, 5, 12, 14, 16, 17, 18, 26 § 1, 27 § 1, 45, 51, 52, 53, 60, 63, 76 και 94 παρ. 1, 187 παρ. 1, 216 παρ. 1, 272 παρ. 1 και 2 του ΠΚ και 1 παρ. 1 στοιχ. δ’ (όπως τροπ. με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3944/2011), ε’, ζ’ και στ’, παρ. 2 στοιχ. β’ και γ’, 7 παρ. 1, και 8 στοιχ. α’, 15 παρ. 1 εδ. α` (όπως προστ. με το άρθρο 10 παρ. 6 του Ν. 3994/2011) και 16 του Ν. 2168/93 και 1 παρ. 2, 5 παρ. 1, 6 παρ. 2 του Ν. 456/1976) με παραγγελία διενέργειας κύριας ανάκρισης από τον Προσωρινό Τακτικό Ανακριτή Γυθείου. Για τις ανωτέρω πράξεις αποδόθηκαν στους κατηγορουμένους οι εξής κατηγορίες, κατά το συνταχθέν κατηγορητήριο του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου:
Α) ο α’ κατηγορούμενος .............
Β) ο β’ κατηγορούμενος .............
Γ) ο γ` κατηγορούμενος .............
Δ) ο δ’ κατηγορούμενος .............
Μετά τις απολογίες των τεσσάρων κατηγορουμένων γνωμοδοτήσαμε ως εξής:
Α) Σχετικά με τον πρώτο κατηγορούμενο .............. γνωμοδοτήσαμε υπέρ της επιβολής σε αυτόν προσωρινής κράτησης, διότι η κακουργηματική πράξη του απειλείται με ποινή πρόσκαιρης κάθειρξης με ανώτατο όριο τα είκοσι έτη και στο πλαίσιο εγκληματικής οργάνωσης, και με βάση τα συγκεκριμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της πράξης (οργάνωση, υποδομή, οπλισμός και δη πολεμικός) κρίθηκε ότι εάν αφεθεί ελεύθερος θα διαπράξει κι άλλα εγκλήματα.
Ο Ανακριτής, όμως, διατύπωσε εγγράφως τη διαφωνία του επειδή έκρινε αναγκαία την επιβολή περιοριστικών όρων, και συγκεκριμένα η διαφωνία του έχει ως εξής: «Κρίνουμε ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν είναι απολύτως αναγκαία η επιβολή προσωρινής κράτησης του αρθ. 282 παρ. 4 ΚΠΔ και, προκειμένου να επιτευχθούν οι σκοποί του άρθρου 296 Κ.Π.Δ., ήτοι να αποτραπεί ο κίνδυνος τέλεσης νέων εγκλημάτων και να εξασφαλισθεί ότι ο κατηγορούμενος θα παραστεί οποτεδήποτε στην ανάκριση και θα υποβληθεί στην εκτέλεση της απόφασης, αρκεί η επιβολή των περιοριστικών όρων 1) της απαγόρευσης εξόδου του από την χώρα, 2) της εμφάνισής του το πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα στο ΑΤ Χαϊδαρίου, 3) της παροχής, με δήλωσή του προς το Α.Τ. Χαϊδαρίου, αριθμού τηλεφωνικής γραμμής (κινητού ή σταθερού τηλεφώνου) τον οποίο θα έχει ανελλιπώς προσβάσιμο και σε λειτουργία προκειμένου οι αρχές να επικοινωνούν μαζί του ανά πάσα στιγμή για τους σκοπούς της ανάκρισης και της δίκης. Ειδικότερα, αφενός δεν προκύπτουν κατά την κρίση μας αποχρώσες ενδείξεις ενοχής - τουλάχιστον κατά το στάδιο αυτό - για την συγκρότηση και ένταξη σε εγκληματική οργάνωση και για τις λοιπές κακουργηματικές κατηγορίες, αφετέρου ο κατηγορούμενος είναι γνωστής διαμονής και δεν είναι ύποπτος φυγής καθώς ζει και εργάζεται στην Ελλάδα, δεν υπήρξε φυγόδικος τουλάχιστον κατά την τελευταία δεκαετία, ούτε έχουν προκύψει συγκεκριμένες ενδείξεις για προπαρασκευαστικές πράξεις φυγής του, ζει μόνιμα στο Χαλάνδρι Αττικής επί της οδού ... αρ. ... μαζί με την κόρη του και από τα χαρακτηριστικά της πράξης δεν κρίνεται αιτιολογημένα ότι αν αφεθεί ελεύθερος είναι πολύ πιθανό να διαπράξει και άλλα εγκλήματα. Συγκεκριμένα, προκύπτουν ιδιαίτερα ισχνές ενδείξεις και υφίστανται ισχυρές αντενδείξεις για την τέλεση των κακουργηματικών πράξεων για τις οποίες κατηγορείται και ιδίως ως προς τη διαρκή και οργανωμένη δράση και συγκρότηση της εγκληματικής οργάνωσης, καθώς ο ίδιος συνελήφθη μαζί με τους λοιπούς συγκατηγορουμένους σε έλεγχο της αστυνομίας χωρίς να έχει προηγηθεί οποιαδήποτε παρακολούθηση ή άλλου είδους ανακριτική ενέργεια από την οποία να έχουν προκύψει βάσιμα στοιχεία (απομαγνητοφωνημένες κλήσεις, μαρτυρικές καταθέσεις, και γενικώς ο,τιδήποτε άλλα στοιχεία) ότι μαζί με τους συγκατηγορουμένους τους είχε όντως διαρκείς επαφές και προσυνεννόηση για την τέλεση τυχόν εγκληματικών πράξεων, ενώ μάλιστα με δύο από αυτούς (... και ...) προέκυψε πως δεν τους συνέδεε κάποιος ιδιαίτερος δεσμός ή φιλία, αλλά επρόκειτο για τυχαίες γνωριμίες. Πόσω μάλλον, δεν πρόεκυψαν καθόλου στοιχεία που να στηρίζουν το πραγματοπαγές στοιχείο που απαιτείται για τη στοιχειοθέτηση της συγκρότησης και ένταξης σε εγκληματική οργάνωση (ιδιαίτερη υποδομή και μέσα) και της συνδιαμόρφωσης του κοινού δόλου του κατηγορουμένου με τους λοιπούς συγκατηγορουμένους και την υποταγή της βούλησής τους προς την επίτευξη τυχόν σκοπών της εγκληματικής οργάνωσης. Επιπροσθέτως, όσον αφορά στην πράξη του 272 ΠΚ για την οποία κατηγορείται υφίστανται ισχυρότατες αντενδείξεις ενοχής, διότι, όπως προέκυψε από τα στοιχεία της δικογραφίας, και δη τις φωτογραφίες από την κατασχεθείσα φωτογραφική κάμερα, ο κατηγορούμενος, καίτοι προέβη σε ανασκαφές στην ευρύτερη περιοχή του Γυθείου, δεν χρησιμοποίησε τις εκρηκτικές ύλες που είχε στην οικία του, ούτε όμως τις είχε φέρει μαζί του ώστε να τις χρησιμοποιήσει προς τον σκοπό αυτόν και ούτως ελλείπουν στοιχεία από τα οποία να προκύπτουν βάσιμες ενδείξεις ως προς τον υπερχειλή δόλο που απαιτεί το 272 ΠΚ ή ότι αυτή τελέστηκε στο πλαίσιο της διωκόμενης εγκληματικής οργάνωσης, με αποτέλεσμα να κρίνεται βάσιμα πως στην πράξη προσιδιάζει η πλημμεληματική μορφή του ν. 2168/93, για την οποία όμως δεν μπορεί νόμιμα να επιβληθεί προσωρινή κράτηση. Επιπλέον, δεν έχουν προκύψει βάσιμα στοιχεία από τα οποία να προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις για την τέλεση της πράξης του άρθρου 15 παρ. 1 εδ. α’ για την οποία κατηγορείται, δοθέντος ότι ο αριθμός των κατασχεθέντων πυρομαχικών (δύο σφαίρες και ένας κάλυκας) είναι ιδιαίτερα μικρός, ώστε βάσιμα να υποτεθεί πως θα μπορούσε να χρησιμεύσει για τον εφοδιασμό οργάνωσης ή ομάδας, ενώ δεν προέκυψαν καθόλου ενδείξεις ότι αυτά όντως θα περιέρχονταν σε κάποια συγκεκριμένη τέτοια ομάδα ή οργάνωση και επομένως και στην πράξη αυτή κρίνεται βάσιμα πως προσιδιάζει η πλημμεληματική μορφή του ν. 2168/93 για την οποία όμως δεν μπορεί νόμιμα να επιβληθεί προσωρινή κράτηση.»
Β) Σχετικά με το δεύτερο κατηγορούμενο ... γνωμοδοτήσαμε να επιβληθούν οι περιοριστικοί όροι 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού είκοσι χιλιάδων ευρώ (20.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του δύο (2) φορές το μήνα, και 3) της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα, για την επίτευξη των κατ’άρθρο 296 ΚΠΔ σκοπών.
Ο Ανακριτής, όμως, διατύπωσε τη γνώμη ότι ενόψει της έλλειψης αποχρωσών ενδείξεων για την τέλεση των κακουργηματικών πράξεων που κατηγορείται αρκεί για την επίτευξη των κατ’άρθρο 296 Κ.Π.Δ. σκοπών η επιβολή του περιοριστικού όρου της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα.
Επ’αυτού, δε, εκδόθηκε η υπ’αριθμ. 10/2016 Διάταξη του Ανακριτή Γυθείου που επιβάλλει μόνο τον περιοριστικό όρο της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα, η οποία είναι καταρχήν εκτελεστή από την Εισαγγελική αρχή Γυθείου μόνο ως προς τον συγκεκριμένο όρο (της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα) για τον οποίο υπήρξε καταρχήν συμφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέα. Παραμένει, όμως, σε εκκρεμότητα η ανακύψασα διαφωνία των δύο αρχών για τους άλλους δύο όρους που έχουμε προτείνει για τον εν λόγω κατηγορούμενο, ήτοι 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού είκοσι χιλιάδων ευρώ (20.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του δύο (2) φορές το μήνα, και συνεπώς θα πρέπει το συμβούλιό Σας να αποφανθεί επί της διαφωνίας, δεδομένου ότι θα πρέπει να υπάρχει συμφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέα όχι μόνο ως προς την επιβολή ή μη περιοριστικών όρων αλλά και για το συγκεκριμένο είδος ή έκταση αυτών που πρέπει να επιβληθούν.
Γ) Σχετικά με τον τρίτο κατηγορούμενο ... γνωμοδοτήσαμε να επιβληθούν οι περιοριστικοί όροι 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού δέκα χιλιάδων ευρώ (10.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του δύο (2) φορές το μήνα, και 3) της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα, για την επίτευξη των κατ’άρθρο 296 ΚΠΔ σκοπών.
Ο Ανακριτής, όμως, διατύπωσε τη γνώμη ότι ενόψει ότι προκύπτουν ιδιαίτερα ισχνές έως ανύπαρκτες ενδείξεις για την τέλεση των κακουργηματικών πράξεων για τις οποίες κατηγορείται (έλλειψη ενδείξεων ως προς τη διάρκεια, συγκρότηση και οργανωμένη δράση της εγκληματικής οργάνωσης του άρθρου 13 ή 15 του Ν. 2168/1993, αφενός μεν ενόψει της μικρής ποσότητας των ανευρεθεισών πυρομαχικών (μόνο σφαίρες και κάλυκες) και της παντελούς έλλειψης ενδείξεων ότι προορίζονταν για εφοδιασμό οργανώσεων ή ομάδων και της έλλειψης ενδείξεων ιδιαιτέρων χαρακτηριστικών για τις υπόλοιπες κατηγορίες πλημμεληματικής μορφής (επρόκειτο για α) μαχαίρι που είχε φυλαγμένο εντός της οικίας του και β) δεν προέκυψε πως τα όπλα θα τα χρησιμοποιούσε για την τέλεση άλλων πράξεων, ούτε έχει άλλες αμετάκλητες καταδίκες για ομοειδείς πράξεις καθώς και της σταθερής και της μόνιμης κατοικίας και απασχόλησής του στο Πόρτο Κάγιο Λακωνίας και του λευκού ποινικού μητρώου), δεν απαιτείται η επιβολή περιοριστικών όρων για την επίτευξη των κατ’ άρθρο 296 ΚΠΔ σκοπών και αφήνεται ελεύθερος.
Δ) Σχετικά με τον τέταρτο κατηγορούμενο ... γνωμοδοτήσαμε να επιβληθούν οι περιοριστικοί όροι 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού δύο χιλιάδων ευρώ (2.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του μία (1) φορά το μήνα, και 3) της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα, για την επίτευξη των κατ’άρθρο 296 ΚΠΔ σκοπών.
Ο Ανακριτής, όμως, διατύπωσε τη γνώμη ότι ενόψει της έλλειψης σοβαρών ενδείξεων ενοχής για τις κακουργηματικές πράξεις για τις οποίες κατηγορείται καθώς και της μόνιμης και σταθερής κατοικίας του στο Γύθειο, κρίνει ότι δεν απαιτείται η επιβολή περιοριστικών όρων για την επίτευξη των κατ’άρθρο 296 ΚΠΔ σκοπών και για το λόγο αυτό πρέπει να αφεθεί ελεύθερος χωρίς όρους.
Μετά ταύτα μας επαναδιαβιβάστηκε αρχικώς η δικογραφία την 1-6-2016, προκειμένου να υποβάλουμε έγγραφη πρόταση στο Συμβούλιό σας, ώστε να αρθεί από αυτό η κατά τα ανωτέρω ανακύψασα διαφωνία μεταξύ της εισαγγελικής και της ανακριτικής αρχής για το ζήτημα της επιβολής ή μη προσωρινής κράτησης σε βάρος του πρώτου κατηγορουμένου ..., για το οποίο εκδόθηκε το υπ’αριθμ. 22/2016 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών κατά την ειδικώς προβλεπόμενη κατ’άρθρο 283 παρ. 2 ΚΠΔ διαδικασία και προθεσμία που αίρει τη διαφωνία υπέρ της γνώμης του Ανακριτή Γυθείου, και εν συνεχεία την 9-6-2016 μας επαναδιαβιβάστηκε προκειμένου να εισάγουμε κατά τις διατάξεις των άρθρων 283 παρ. 1 και 307 εδ. α’, β’ και στ’ ΚΠΔ το ζήτημα της διαφωνίας εισαγγελικής και ανακριτικής αρχής ως προς την επιβολή ή μη και ποιου είδους περιοριστικών όρων στους άλλους τρεις κατηγορουμένους, δεδομένου ότι και πάλι απαιτείται σύμφωνη γνώμη, το οποίο εισάγουμε με την παρούσα ενώπιόν Σας προς άρση της διαφωνίας.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 282 §§ 1, 2, όσο διαρκεί η προδικασία, αν προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον 3 μηνών, είναι δυνατόν να διαταχθούν περιοριστικοί όροι, εφόσον κρίνεται απολύτως αναγκαίο για την επίτευξη των σκοπών του άρθρου 296 του Κ.Π.Δ., δηλαδή προκειμένου να εξασφαλισθεί ότι εκείνος στον οποίο επιβλήθηκαν θα παραστεί οποτεδήποτε στην ανάκριση ή στο δικαστήριο και θα υποβληθεί στην εκτέλεση της απόφασης. Περιοριστικοί όροι είναι ιδίως η παροχή εγγύησης, η υποχρέωση του κατηγορουμένου να εμφανίζεται κατά διαστήματα στον Προσωρινό Τακτικό Ανακριτή ή σε άλλη αρχή, η απαγόρευση να μεταβαίνει ή να διαμένει σε ορισμένο τόπο ή στο εξωτερικό, η απαγόρευση να συναναστρέφεται ή να συναντάται με ορισμένα πρόσωπα «και ο κατ'οίκον περιορισμός με ηλεκτρονική επιτήρηση». Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠΔ: «Στις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 282 ΚΠΔ ο Ανακριτής, αμέσως μετά την απολογία του κατηγορουμένου, μπορεί να τον αφήσει ελεύθερο ή να εκδώσει διάταξη που να του θέτει περιοριστικούς όρους ή, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του προηγούμενου άρθρου, να εκδώσει διάταξη επιβολής κατ’οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση ή, αν τα ανωτέρω μέτρα δεν επαρκούν, να εκδώσει ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένο ένταλμα προσωρινής κράτησης, αφού προηγουμένως και σε κάθε περίπτωση λάβει τη γραπτή σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα. Ο Εισαγγελέας, πριν εκφράσει τη γνώμη του, υποχρεούται να ακούσει τον κατηγορούμενο και τον συνήγορό του. Σε περίπτωση διαφωνίας για την προσωρινή κράτηση, αποφαίνεται το Δικαστικό Συμβούλιο (άρθρα 305 και 307 στοιχείο στ`). Η πρόταση του Εισαγγελέα υποβάλλεται μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών και το Συμβούλιο αποφασίζει μέσα σε προθεσμία πέντε (5) ημερών. Στο μεταξύ διάστημα με διάταξη του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή επιβάλλεται ο κατ’οίκον περιορισμός του κατηγορουμένου, η αφαίρεση διαβατηρίου ή άλλου ισοδύναμου ταξιδιωτικού εγγράφου του και η απαγόρευση εξόδου του από τη χώρα.» (η παρ. 1 όπως είχε τροποποιηθεί και συμπληρωθεί με το άρθρο 10 παρ. 5 Ν. 1941/1991 (ΦΕΚ Α 41), παρ. 2 άρθρου 2 Ν. 2207/1994 (ΦΕΚ Α 65) άρθρα 31 παρ. 2 και 113 Ν. 4055/2012, (ΦΕΚ Α 51) και με το άρθρο 2 παρ. Ε Ν. 4205/2013 (ΦΕΚ Α 242), αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ. 2 του άρθρου 41 Ν. 4264/2014, ΦΕΚ Α 118/15.5.2014, το δε δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 προστέθηκε με το άρθρο 7 παρ. 4 Ν.4274/2014, ΦΕΚ Α 147/14.7.2014). Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 307 εδ. α’ και στ’ ΚΠΔ: «Κατά τη διάρκεια της ανάκρισης το συμβούλιο των πλημμελειοδικών με πρόταση του εισαγγελέα ή ενός διαδίκου ή με αίτηση του ανακριτή αποφασίζει: α) όταν ο ανακριτής νομίζει ότι δεν πρέπει να συμμορφωθεί με πρόταση των παραπάνω, … και στ) για κάθε άλλο θέμα που προβλέπεται σε ειδικές διατάξεις». Το άρθρο 283 Κ.Π.Δ. ρυθμίζει τις προϋποθέσεις επιβολής περιοριστικών όρων και προσωρινής κράτησης, το περιεχόμενο του εντάλματος προσωρινής κράτησης και της διάταξης για την επιβολή περιοριστικών όρων και τη διαδικασία εκτέλεσής τους, ενώ οι ουσιαστικές προϋποθέσεις επιβολής τους ορίζονται στο άρθρο 282 Κ.Π.Δ. Επομένως, ορθά ο τίτλος του άρθρου 283 Κ.Π.Δ. προσαρμόστηκε μετά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. ε υποπαρ. 1 Ν. 4205/2013. Αντίθετα, πριν την έναρξη ισχύος του Ν. 4205/2013 ο τίτλος του άρθρου 283 Κ.Π.Δ. δεν ήταν ακριβής, αφού στο άρθρο αυτό δεν περιγραφόταν μόνο η διαδικασία έκδοσης του εντάλματος προσωρινής κράτησης, αλλά και της διάταξης για την επιβολή περιοριστικών όρων. Σύμφωνα με το άρθρο 283 § 1 εδ. α` ΚΠΔ, πριν την έκδοση από τον Ανακριτή εντάλματος προσωρινής κράτησης ή διάταξης επιβολής περιοριστικών όρων, πρέπει «προηγουμένως» και «σε κάθε περίπτωση» να έχει εκφράσει τη «γραπτή» και «σύμφωνη» γνώμη του ο Εισαγγελέας. Η γνώμη του Εισαγγελέα πρέπει να εκφράζεται γραπτά, χωρίς να αρκεί η προφορική έκφραση της γνώμης του, και πρέπει να είναι αιτιολογημένη, όπως επιβάλλει το άρθρο 32 § 4 ΚΠΔ, ενώ η έκφραση γραπτής γνώμης του εισαγγελέα είναι υποχρεωτική ανεξάρτητα από το εάν οι γνώμες ανακριτή και εισαγγελέα συμπίπτουν («σε κάθε περίπτωση»). Επίσης, η έκφραση γραπτής γνώμης του εισαγγελέα είναι υποχρεωτική ακόμη κι εάν από την ουσιαστική εκτίμηση της υπόθεσης προκύπτει ότι δεν συντρέχει λόγος επιβολής προσωρινής κράτησης και περιοριστικών όρων και ο κατηγορούμενος πρόκειται να αφεθεί ελεύθερος. Η γνώμη του εισαγγελέα πρέπει να είναι σύμφωνη με τη γνώμη του ανακριτή, ώστε να είναι επιτρεπτή η επιβολή μέτρου δικονομικού καταναγκασμού. Αυτό ισχύει όχι μόνο για την προσωρινή κράτηση, αλλά και για τους περιοριστικούς όρους. Σε σχέση με τους περιοριστικούς όρους η γνώμη του Εισαγγελέα είναι «σύμφωνη», όχι όταν απλώς συμπίπτει με την κρίση του Ανακριτή ότι πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο περιοριστικοί όροι, αλλά όταν επιπλέον ταυτίζεται και ως προς το είδος των περιοριστικών όρων που πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο, καθώς και ως προς τις ειδικότερες λεπτομέρειες επιβολής κάθε περιοριστικού όρου, δηλ. ως προς την έκταση των περιοριστικών όρων. Επομένως, η γνώμη του εισαγγελέα είναι σύμφωνη με εκείνη του ανακριτή, όταν και οι δύο συμφωνούν για τους συγκεκριμένους περιοριστικούς όρους που πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο και περαιτέρω όταν συμφωνούν για παράδειγμα στο ύψος της χρηματικής εγγύησης που θα επιβληθεί στον κατηγορούμενο ή στα χρονικά διαστήματα κατά τα οποία ο κατηγορούμενος πρέπει να εμφανίζεται στο αστυνομικό τμήμα. Διαφορετικά, υπάρχει διαφωνία ανακριτή και εισαγγελέα, η οποία πρέπει να επιλυθεί από το αρμόδιο δικαστήριο κατά το άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ. Αυτό προκύπτει και από τη σαφή διατύπωση του άρθρου 283 παρ. 1 εδ. γ` ΚΠΔ, το οποίο κάνει λόγο για διαφωνία ανακριτή και εισαγγελέα «για τους όρους που πρέπει να τεθούν», επομένως η διάταξη αυτή θεωρεί απαραίτητη τη σύμπτωση της γνώμης του ανακριτή και του εισαγγελέα όχι μόνο στο ζήτημα της αναγκαιότητας επιβολής περιοριστικών όρων, αλλά και στο ζήτημα του ειδικότερου περιοριστικού όρου που πρέπει να επιλεγεί. Σε περίπτωση διαφωνίας ανακριτή και εισαγγελέα σχετικά με την αναγκαιότητα ή μη επιβολής προσωρινής κράτησης αποφασίζει το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο κατ'άρθρο 283 παρ. 1 εδ. γ` και δ` ΚΠΔ όπως η παρ. 1 του άρθρου 283 ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 41 παρ. 2 Ν. 4264/2014, δηλ. το συμβούλιο πλημμελειοδικών, αν η ανάκριση διενεργείται από ανακριτή του πρωτοδικείου και το συμβούλιο εφετών, αν η ανάκριση διενεργείται από ειδικό εφέτη ανακριτή. Για την περίπτωση διαφωνίας ανακριτή και εισαγγελέα σχετικά με την αναγκαιότητα ή μη επιβολής περιοριστικών όρων, αλλά και σε σχέση με τον ειδικότερο περιοριστικό όρο που πρέπει να επιβληθεί, το άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 41 παρ. 2 Ν. 4264/2014, δεν περιέχει καμία πρόβλεψη. Και τούτο σε αντίθεση με την προηγούμενη μορφή της διάταξης αυτής όπου το ζήτημα τούτο αντιμετωπιζόταν ρητά. Η έλλειψη πάντως σχετικής πρόβλεψης στο άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ δεν σημαίνει ότι σε αυτή την περίπτωση δεν ανακύπτει διαφωνία ανακριτή και εισαγγελέα που χρήζει επίλυσης από το δικαστικό συμβούλιο. Η αιτιολογική έκθεση της σχετικής τροπολογίας στο νομοσχέδιο που στη συνέχεια αποτέλεσε το Ν. 4264/2014 δεν περιέχει κάποια εξήγηση για την απάλειψη της σχετικής πρόβλεψης του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠΔ. Είναι, όμως, προφανές ότι και σε αυτή την περίπτωση επιβάλλεται η παρεμβολή του δικαστικού συμβουλίου προς επίλυση της σχετικής διαφωνίας, δεδομένου ότι για την επιβολή περιοριστικών όρων και μάλιστα για την επιβολή του κατάλληλου περιοριστικού όρου απαιτείται σύμφωνη γνώμη Ανακριτή και Εισαγγελέα, όπως ρητά εξακολουθεί να προβλέπει το άρθρο 283 παρ. 1 εδ. α’ ΚΠΔ. Η αρμοδιότητα του δικαστικού συμβουλίου στις περιπτώσεις αυτές μπορεί να θεμελιωθεί στο άρθρο 307 περ. β ΚΠΔ. Μάλιστα, όπως έχει ήδη αναφερθεί, η αρμοδιότητα αυτή του δικαστικού συμβουλίου ανακύπτει κι όταν ο Ανακριτής και ο Εισαγγελέας συμφωνούν για την αναγκαιότητα επιβολής περιοριστικών όρων, αλλά διαφωνούν και σε σχέση με το είδος του περιοριστικού όρου που πρέπει να επιβληθεί ή σε σχέση με την έκταση του όρου αυτού. (Χαράλαμπος Σεβαστίδης, κατ’άρθρο ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, Τόμος ΙΙΙ, αρ. 283 ΚΠΔ).
Στην υπό κρίση υπόθεση, από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού και ιδίως τα έγγραφα, τις μαρτυρικές καταθέσεις και τις απολογίες των κατηγορουμένων, προκύπτουν έως τώρα τα ακόλουθα: ... Κατ'ακολουθία των ανωτέρω, και σε αντίθεση με τη διατυπωθείσα γνώμη του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή, θεωρούμε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής των β’, γ` και δ’ των κατηγορουμένων τόσο για τις κακουργηματικές πράξεις της διακεκριμένης οπλοκατοχής και συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση όσο και της πλημμεληματικής πράξης της παράνομης οπλοκατοχής κατά τα αναλυτικώς αναφερόμενα στο κατηγορητήριο ενός εκάστου, και φρονούμε ότι πρέπει να επιβληθούν σε αυτούς οι κάτωθι περιοριστικοί όροι, προς επίτευξη των αναφερόμενων στο άρθρο 296 ΚΠΔ σκοπών, και συγκεκριμένα:...
Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 283 § 1 εδ. α` ΚΠΔ, πριν την έκδοση από τον Ανακριτή εντάλματος προσωρινής κράτησης ή διάταξης επιβολής περιοριστικών όρων ή εάν έχει τη γνώμη ότι ο κατηγορούμενος πρέπει να αφεθεί ελεύθερος, πρέπει «προηγουμένως» και «σε κάθε περίπτωση» να έχει εκφράσει τη «γραπτή» και «σύμφωνη» γνώμη του ο Εισαγγελέας, ενώ σε περίπτωση διαφωνίας είναι αρμόδιο να κρίνει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών κατ’αρ. 307 στ. α’ και στ. ΚΠΔ. Ειδικώς δε σε σχέση με τους περιοριστικούς όρους η γνώμη του Εισαγγελέα είναι «σύμφωνη», όχι όταν απλώς συμπίπτει με την κρίση του Ανακριτή ότι πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο περιοριστικοί όροι, αλλά όταν επιπλέον ταυτίζεται και ως προς το είδος των περιοριστικών όρων που πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο και την έκταση αυτών, καθώς και σε περίπτωση που κάποιος εκ των δύο θεωρεί ότι ο κατηγορούμενος πρέπει να αφεθεί ελεύθερος. Επειδή, σε συνέχεια των όσων εκθέσαμε, θα πρέπει να επιλυθεί η διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Εισαγγελέως και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου, σχετικά με την επιβολή ή μη και ποιου είδους περιοριστικών όρων, υπέρ της γνώμης μας και να επιβληθούν στους α), β), και γ) οι ανωτέρω περιοριστικοί όροι ως το αναγκαίο δικονομικό μέσο για τις κακουργηματικές πράξεις της διακεκριμένης οπλοκατοχής και της συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση και για την πλημμεληματική πράξη της οπλοκατοχής (αρ. 1 παρ. 1 στοιχ. δ’, παρ. 2 στοιχ. β’, 7 παρ. 1, και 8 στοιχ. α, 15 παρ. 1 εδ. α’, όπως προστ. με το άρθρο 10 παρ. 6 του Ν. 3994/2011, και 16 του Ν. 2168/93, και 187 παρ. 1 ΠΚ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΠΡΟΤΕΙΝΩ
Να επιλυθεί η διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Εισαγγελέως Γυθείου και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή, μετά την απολογία των κατηγορουμένων, ως προς το ζήτημα της επιβολής ή μη και ποιου είδους περιοριστικών όρων, ως εξής:...
Γύθειο 9-6-2016 Η Εισαγγελέας
Παναγιώτα Μπαλαδήμα Αντεισαγγελέας Πρωτοδικών
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με το άρθρο 283 παρ. 1 εδ. α’ ΚΠΔ, πριν την έκδοση από τον ανακριτή εντάλματος προσωρινής κράτησης ή διάταξης επιβολής περιοριστικών όρων, πρέπει προηγουμένως και σε κάθε περίπτωση να έχει εκφράσει τη γραπτή και σύμφωνη γνώμη του ο Εισαγγελέας. Έτσι, η γνώμη του Εισαγγελέα πρέπει να είναι σύμφωνη με τη γνώμη του Ανακριτή, ώστε να είναι επιτρεπτή η επιβολή μέτρου δικονομικού καταναγκασμού και αυτό ισχύει όχι μόνο για την προσωρινή κράτηση, αλλά και για τους περιοριστικούς όρους. Η σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα αποτελεί μία πρόσθετη εγγύηση υπέρ του κατηγορουμένου, καθώς η εκτίμηση των στοιχείων της δικογραφίας θα γίνει ομόφωνα από δύο δικαστικούς λειτουργούς και όχι από ένα. Επομένως, με βάση τη διάταξη αυτή, ο Εισαγγελέας καθιερώνεται ως ισοδύναμος παράγοντας με τον ανακριτή στη λήψη της σχετικής απόφασης. Αν δεν υπάρχει συμφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέα σχετικά με την επιβολή προσωρινής κράτησης ή περιοριστικών όρων, η σχετική διαφωνία θα επιλυθεί από το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο. Σε σχέση με τους περιοριστικούς όρους η γνώμη του Εισαγγελέα είναι σύμφωνη, όχι όταν απλώς συμπίπτει με την κρίση του ανακριτή ότι πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο περιοριστικοί όροι, αλλά όταν επιπλέον ταυτίζεται και ως προς το είδος των περιοριστικών όρων που πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο, καθώς και ως προς στις ειδικότερες λεπτομέρειες επιβολής κάθε περιοριστικού όρου, δηλαδή ως προς την έκταση των περιοριστικών όρων. Επομένως, η γνώμη του Εισαγγελέα είναι σύμφωνη με εκείνη του Ανακριτή, όταν και οι δύο συμφωνούν για τους συγκεκριμένους περιοριστικούς όρους που πρέπει να επιβληθούν στον κατηγορούμενο, και περαιτέρω, όταν συμφωνούν για παράδειγμα στο ύψος της χρηματικής εγγύησης που θα επιβληθεί στον κατηγορούμενο ή στα χρονικά διαστήματα κατά τα οποία ο κατηγορούμενος πρέπει να εμφανίζεται στο αστυνομικό τμήμα. Διαφορετικά υπάρχει διαφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέα, η οποία πρέπει να επιλυθεί από το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο, δηλ. το συμβούλιο πλημμελειοδικών, αν η ανάκριση διενεργείται από ανακριτή του πρωτοδικείου και το συμβούλιο εφετών, αν η ανάκριση διενεργείται από ειδικό εφέτη ανακριτή. Ετσι, σύμφωνα με τ’ανωτέρω, ως διαφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέα πρέπει να νοηθεί όχι μόνο η διαφωνία τους σε σχέση με το αν ο κατηγορούμενος πρέπει να αφεθεί ελεύθερος ή να του επιβληθεί μέτρο δικονομικού καταναγκασμού, αλλά και η διαφωνία τους σε σχέση με τον ειδικότερο περιοριστικό όρο που πρέπει να επιβληθεί στον κατηγορούμενο, ακόμα κι αν τόσο ο Ανακριτής όσο και ο Εισαγγελέας συμφωνούν για την αναγκαιότητα επιβολής περιοριστικών όρων, αλλά διαφωνούν σε σχέση με τον όρο που πρέπει να επιλεγεί, καθώς και σε σχέση με τις ειδικότερες λεπτομέρειες επιβολής του περιοριστικού όρου, όπως προεκτέθηκε ανωτέρω (Χαράλαμπος Σεβαστίδης, κατ’ άρθρο ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, Τόμος ΙΙΙ, αρ. 283 ΚΠΔ, Εκδοση 2015). Θα πρέπει να σημειωθεί ότι για την περίπτωση διαφωνίας Ανακριτή και Εισαγγελέα σχετικά με την αναγκαιότητα ή μη της επιβολής περιοριστικών όρων, αλλά και σε σχέση με τον ειδικότερο περιοριστικό όρο που πρέπει να επιβληθεί, το άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 41 παρ. 2 Ν. 4264/2014, δεν περιέχει καμία πρόβλεψη. Και τούτο σε αντίθεση με την προηγούμενη μορφή της διάταξης αυτής, όπου το ζήτημα αυτό αντιμετωπιζόταν ρητά. Πάντως, η έλλειψη σχετικής πρόβλεψης στο άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ δεν σημαίνει ότι σ’αυτήν την περίπτωση δεν ανακύπτει διαφωνία Ανακριτή και Εισαγγελέα, που χρήζει επίλυσης από το δικαστικό συμβούλιο. Η Αιτιολογική Έκθεση της σχετικής τροπολογίας στο νομοσχέδιο, που στη συνέχεια αποτέλεσε το Ν.4264/2014, δεν περιέχει κάποια εξήγηση για την απάλειψη της σχετικής πρόβλεψης του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠΔ. Πέραν, όμως, της γραμματικής και ιστορικής ερμηνείας, προβαίνοντας σε τελεολογική ερμηνεία της ανωτέρω διατάξεως, όπως ισχύει σήμερα, και με βάση την αιτιολογική έκθεση του ως άνω Νόμου, προκύπτει ότι σκοπός του νομοθέτη της κατά τα άνω τροπολογίας ήταν μόνο να μεταρρυθμίσει τη διαδικασία των όρων που ισχύουν για την επιβολή προσωρινής κρατήσεως (δικαστικό συμβούλιο αντί τριμελούς πλημμελειοδικείου, πρόβλεψη προθεσμίας άρσης της διαφωνίας, κατ’οίκον περιορισμός αντί εντάλματος συλλήψεως), ενώ από πουθενά δεν προκύπτει ρητός σκοπός του να μεταβάλει το προϊσχύον καθεστώς, κατά το οποίο αναντίρρητα απαιτείτο σύμφωνη γνώμη ανακριτή και εισαγγελέα για την επιβολή περιοριστικών όρων και άρση της διαφωνίας των τελευταίων από το δικαστικό συμβούλιο. Μία τέτοια ερμηνεία περί συνειδητής απάλειψης της πρόβλεψης περί άρσης της διαφωνίας ανακριτή και εισαγγελέα από το δικαστικό συμβούλιο, δεν στηρίζεται σε καμία άλλη ένδειξη, ούτε δε από αυτή την ίδια Αιτιολογική Eκθεση του Νόμου 4264/2014 προκύπτει τέτοια βούληση του νομοθέτη. Αντίθετα, το συμπέρασμα ότι πρόκειται περί ακούσιου κενού επιρρωνύεται από το γεγονός ότι διατηρήθηκε ως είχε και υπό την προϊσχύσασα μορφή του το εδάφιο α’ του ιδίου άρθρου, το οποίο προβλέπει ότι σε κάθε περίπτωση, ήτοι και στην περίπτωση της επιβολής περιοριστικών όρων πρέπει να προηγείται πάντα γραπτή σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα. Σημειώνεται δε ότι, με την ως άνω τροπολογία νόμου, το άρθρο 283 ΚΠΔ αναδιατυπώθηκε εφ’ολοκλήρου, δηλαδή ολόκληρη η παράγραφος 1 και, σαφώς, το εδάφιο α’ αυτού, το οποίο παρέμεινε ανέπαφο στην προηγούμενη μορφή του, επαναλαμβάνοντας συνειδητά ότι σε κάθε περίπτωση απαιτείται σύμφωνη γνώμη (βλ. ΦΕΚ 118, τ. Α’/15-05-2014). Εξάλλου, μία επισκόπηση των πρακτικών της ΡΛΑ’ συνεδρίασης της Ολομέλειας της Βουλής της 05/05/2014 αίρει οποιαδήποτε αμφιβολία περί του ζητήματος, κατά την οποία ο τότε Υπουργός Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ως Εισηγητής της εισαχθείσας τροπολογίας, διασαφηνίζοντας τον σκοπό της, αναφέρει επί λέξει ότι: «αφορά περιπτώσεις που όταν απολογηθεί ο κατηγορούμενος είχε τη δυνατότητα να αποφασίζει ο ανακριτής, με σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα, να κρατείται. Θεωρώ ότι είναι αντισυνταγματική η διάταξη. Δεν μπορεί να κρατείται. Το μόνο που μπορεί να γίνει είναι να μπει περιοριστικός όρος και να επιτηρείται στο σπίτι του. Αυτή η διάταξη είναι. Υπάρχει και μία διχογνωμία και στην επιστήμη και στη νομολογία. Είναι μία διάταξη η οποία ήταν θεσμοθετημένη, θεωρώ ότι έχει αντισυνταγματικότητα, διότι δεν μπορεί από τη μία πλευρά να υπάρχει διαφωνία ανακριτή και εισαγγελέα για το αν θα προφυλακιστεί κάποιος ή όχι και στη συνέχεια να κρατείται. Πρέπει, λοιπόν, μόνο ως περιοριστικός όρος να τίθεται», ενώ δεν υπάρχει ουδεμία αναφορά στο ζήτημα επιβολής περιοριστικών όρων. Αλλά και η αιτιολογική Έκθεση επί της ως άνω τροπολογίας αναφέρει σχετικώς: «Με την προτεινόμενη ρύθμιση διευκρινίζεται ότι σε περίπτωση διαφωνίας ανακριτή και εισαγγελέα για την προσωρινή κράτηση, επιβάλλεται με διάταξη του ανακριτή, ο κατ’οίκον περιορισμός του κατηγορουμένου, μέχρι την επίλυση της διαφωνίας από το δικαστικό συμβούλιο, προκειμένου να εξασφαλιστεί αποτελεσματικά η παρουσία του κατηγορουμένου κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα και η υποβολή του στην εκτέλεση του οικείου βουλεύματος, χωρίς να περιορίζονται με οποιονδήποτε τρόπο τα ατομικά του δικαιώματα». Ουδεμία, δηλαδή, νύξη ή αναφορά για το ζήτημα επιβολής περιοριστικών όρων και αλλαγής του προϊσχύοντος νομοθετικού καθεστώτος. Μία αντίθετη, εξάλλου, ερμηνεία θα κατέληγε σε βάρος του κατηγορουμένου, καθ’όσον η επιβολή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού, ακόμη και υπέρμετρων, όπως π.χ. η επιβολή μίας εξαντλητικής εγγύησης ή η επιβολή οποιουδήποτε, ακόμη και του επαχθέστερου περιοριστικού όρου, καθ’όσον η απαρίθμησή τους στην παρ. 2 του άρθρου 282 ΚΠΔ είναι ενδεικτική, θα επαφιόταν στην κρίση ενός μόνο δικαστικού οργάνου. Είναι, έτσι, αναμφίβολο ότι και σ’αυτή την περίπτωση υφίσταται ζήτημα διαφωνίας, επιβαλλομένης της παρεμβολής του δικαστικού συμβουλίου προς επίλυσή της, δεδομένου ότι για την επιβολή περιοριστικών όρων και μάλιστα για την επιβολή του κατάλληλου περιοριστικού όρου απαιτείται σύμφωνη γνώμη Ανακριτή και Εισαγγελέα, όπως ρητά εξακολουθεί να προβλέπει το άρθρο 283 παρ. 1 εδ. α’ ΚΠΔ. Η αρμοδιότητα του δικαστικού συμβουλίου στις περιπτώσεις αυτές μπορεί να θεμελιωθεί στο άρθρο 307 περ. β’ ΚΠΔ (Χαράλαμπος Σεβαστίδης, κατ’ άρθρο ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, Τόμος ΙΙΙ, αρ. 283 ΚΠΔ, Εκδοση 2015), αλλά και στις περ. α’ και στ’ του ως άνω άρθρου, σύμφωνα με το οποίο «κατά τη διάρκεια της ανάκρισης το συμβούλιο των πλημμελειοδικών με πρόταση του Εισαγγελέα ή ενός διαδίκου ή με αίτηση του ανακριτή αποφασίζει: α) όταν ο ανακριτής νομίζει ότι δεν πρέπει να συμμορφωθεί με πρόταση των παραπάνω, β) όταν πρόκειται να κανονιστεί στην προδικασία ένα δύσκολο ζήτημα, όπως η κατάσχεση κτλ … και στ) για κάθε άλλο θέμα που προβλέπεται σε ειδικές διατάξεις». Μάλιστα, όπως έχει ήδη αναφερθεί, η αρμοδιότητα αυτή του δικαστικού συμβουλίου ανακύπτει κι όταν ο Ανακριτής και ο Εισαγγελέας συμφωνούν για την αναγκαιότητα επιβολής περιοριστικών όρων, αλλά διαφωνούν και σε σχέση με το είδος του περιοριστικού όρου που πρέπει να επιβληθεί ή σε σχέση με την έκταση του όρου αυτού. (Χαράλαμπος Σεβαστίδης, κατ’ άρθρο ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, Τόμος ΙΙΙ, αρ. 283 ΚΠΔ, Εκδοση 2015). Ακόμη δε και στην περίπτωση εκείνη που ήθελε υποστηριχθεί ότι δεν μπορούμε να έχουμε ευθεία εφαρμογή του άρθρου 307 ΚΠΔ για την πλήρωση του ως άνω ανακύψαντος ακούσιου κενού και περαιτέρω, για την άρση της αμφισβήτησης περί αρμοδιότητας του δικαστικού συμβουλίου για την επίλυση της εν προκειμένω ανακύψασας διαφωνίας, είναι δυνατή σε κάθε περίπτωση η αναλογική εφαρμογή του β’ εδαφίου του άρθρου 283 ΚΠΔ, στο οποίο προβλέπεται η άρση της διαφωνίας εισαγγελέα και ανακριτή για την επιβολή προσωρινής κρατήσεως από το δικαστικό συμβούλιο, ενόψει της επαρκούς ομοιότητας των περιπτώσεων και του κοινού νομικού λόγου και σκοπού τους, λαμβανομένου υπόψη ότι δεν φαίνεται δικαιολογημένη μια τόσο σοβαρή απόκλιση μεταξύ των σχετικών ρυθμίσεων, αφ’ης στιγμής και η επιβολή περιοριστικών όρων αποτελεί μορφή δικονομικού καταναγκασμού, και μάλιστα πολλές φορές δυσβάστακτη, λαμβανομένου, ιδίως, υπόψη ότι η παραβίαση των περιοριστικών όρων μπορεί να οδηγήσει στην αντικατάστασή τους με προσωρινή κράτηση, κατά το άρθρο 298 ΚΠΔ. Εξάλλου, η αναλογική εφαρμογή διατάξεων υπέρ του κατηγορουμένου (in bonam partem) είναι επιτρεπτή στο ποινικό δικονομικό δίκαιο (Αρ. Καρρά, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2007, σελ. 46 επ.). Αναμφισβήτητα δε η αναλογική εφαρμογή του εδ. β’ του άρ. 283 ΚΠΔ και στην περίπτωση διαφωνίας Ανακριτή και Εισαγγελέα για την επιβολή περιοριστικών όρων αποτελεί μία πρόσθετη εγγύηση υπέρ του τελευταίου, καθώς η εκτίμηση των στοιχείων της δικογραφίας θα γίνει από το δικαστικό συμβούλιο και όχι από ένα μόνο πρόσωπο.
Στην προκειμένη περίπτωση, νόμιμα και παραδεκτά εισάγεται κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, ήτοι του Πλημμελειοδίκη Πάρη Ζαρμποζάνη και της Πλημμελειοδίκη - Εισηγήτριας Ελένης Αργυροπούλου, ενώπιον του Συμβουλίου τούτου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1 και 4, 138 παρ. 2 εδ. β’, όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 32 Ν. 4055/2012, και 283 παρ. 1, όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της από την παρ. 2 του άρθρου 41 Ν. 4264/2014, 305 και 307 α, β, στ’ ΚΠΔ, σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη, η ως άνω εισαγγελική πρόταση περί άρσης της ανακύψασας διαφωνίας μεταξύ Εισαγγελέως και Ανακριτή σχετικά με την επιβολή ή μη και ποιου είδους περιοριστικών όρων σε βάρος των: ... Ειδικότερα, σε βάρος των αμέσως προαναφερόμενων κατηγορουμένων και του συγκατηγορουμένου τους ..., με αφορμή το υπ’αριθμ. πρωτ. 6700/12/91-δ` από 28-5-2016 έγγραφο του Αστυνομικού Τμήματος Γυθείου Λακωνίας και μετά τη διενέργεια αυτεπάγγελτης προανάκρισης, ασκήθηκε από την Αντεισαγγελέα Πλημμελειοδικών Γυθείου ποινική δίωξη για τις κατωτέρω αξιόποινες πράξεις: 1) Διακεκριμένη περίπτωση κατοχής όπλων με σκοπό τον παράνομο εφοδιασμό οργάνωσης από κοινού, 2) Εγκληματική οργάνωση που επιδιώκει τη διάπραξη κακουργημάτων, ήτοι α) πλαστογραφία, β) εκρηκτικές ύλες, γ) παραβάσεις του νόμου περί όπλων ή εκρηκτικών υλών, δ) παραβάσεις νόμου περί προστασίας αρχαιοτήτων, από κοινού, 3) Παράνομη κατοχή όπλων, 4) Παράνομη κατοχή πυρομαχικών, 5) Παράνομη κατοχή εκρηκτικών μηχανισμών, 6) Παράνομη κατοχή εκρηκτικών υλών, 7) Παράνομη κατοχή κροτίδων, 8) Πλαστογραφία, 9) Παράβαση σχετικά με εκρηκτικές ύλες, ήτοι για αξιόποινες πράξεις που προβλέπονται και τιμωρούνται από τα άρθρα 7 Σ, 1, 5, 12, 14, 16, 17, 18, 26 § 1, 27 § 1, 45, 51, 52, 53, 60, 63, 76 και 94 παρ. 1, 187 παρ. 1, 216 παρ. 1, 272 παρ. 1 και 2 του ΠΚ και 1 παρ. 1 στοιχ. δ’ (όπως τροπ. με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3944/2011), ε’, ζ’ και στ’, παρ. 2 στοιχ. β’ και γ’, 7 παρ. 1 και 8 στοιχ. α’, 15 παρ. 1 εδ. α’ (όπως προστ. με το άρθρο 10 παρ. 6 του Ν. 3994/2011) και 16 του Ν. 2168/93 και 1 παρ. 2, 5 παρ. 1, 6 παρ. 2 του Ν. 456/1976), με παραγγελία διενέργειας κύριας ανάκρισης από τον Προσωρινό Τακτικό Ανακριτή Γυθείου. Μετά δε την απολογία των ως άνω κατηγορουμένων, ανέκυψε διαφωνία μεταξύ της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου και συγκεκριμένα αναφορικά με τον υπό στοιχείο (α) κατηγορούμενο, η γνώμη της πρώτης ήταν ότι πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του προσωρινή κράτηση, ενώ η γνώμη του δεύτερου ήταν ότι πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του οι περιοριστικοί όροι: 1) της απαγόρευσης εξόδου του από την χώρα, 2) της εμφάνισής του το πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα στο ΑΤ Χαϊδαρίου, 3) της παροχής, με δήλωσή του προς το Α.Τ. Χαϊδαρίου, αριθμού τηλεφωνικής γραμμής (κινητού ή σταθερού τηλεφώνου), τον οποίο θα έχει ανελλιπώς προσβάσιμο και σε λειτουργία, προκειμένου οι αρχές να επικοινωνούν μαζί του ανά πάσα στιγμή για τους σκοπούς της ανάκρισης και της δίκης. Η ως άνω διαφωνία ήρθη με το υπ’αριθμ. 22/2016 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Γυθείου υπέρ της γνώμης του δευτέρου με περιεχόμενο την μη επιβολή προσωρινής κράτησης σε βάρος του ως άνω από στοιχείο α) κατηγορουμένου, αλλά της επιβολής των κατά τα ανωτέρω αναφερόμενων περιοριστικών όρων. Περαιτέρω, αναφορικά με τον υπό στοιχείο (β) κατηγορούμενο, η γνώμη της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου είναι ότι πρέπει να επιβληθούν οι περιοριστικοί όροι: 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού είκοσι χιλιάδων ευρώ (20.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του δύο (2) φορές το μήνα, και 3) της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα, ενώ σύμφωνα με τη γνώμη του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου, θα πρέπει να επιβληθεί ο περιοριστικός όρος της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα. Ακολούθως, αναφορικά με τον υπό στοιχείο (γ) κατηγορούμενο, η γνώμη της πρώτης είναι ότι πρέπει να επιβληθούν οι περιοριστικοί όροι: 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού δέκα χιλιάδων ευρώ (10.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του δύο (2) φορές το μήνα, και 3) της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα, ενώ η γνώμη του δεύτερου ότι δεν απαιτείται η επιβολή περιοριστικών όρων. Τέλος, όσον αφορά τον υπό στοιχείο (δ) κατηγορούμενο, η γνώμη της πρώτης είναι ότι πρέπει να επιβληθούν οι περιοριστικοί όροι: 1) της εγγύησης χρηματικού ποσού δύο χιλιάδων ευρώ (2.000 €), 2) της εμφάνισης στο Α.Τ. του τόπου κατοικίας του μία (1) φορά το μήνα, και 3) της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα, ενώ η γνώμη του δεύτερου ότι δεν απαιτείται η επιβολή περιοριστικών όρων.
Αντίθετα, κατά τη γνώμη που μειοψήφησε, ήτοι του Προέδρου Πλημμελειοδικών Νικολάου Νταή, μη νομίμως και απαραδέκτως εισάγεται η προκείμενη Εισαγγελική Πρόταση. Τούτο, καθόσον, κατά τη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 1 ΚΠΔ: «..καμία διάταξη του ανακριτή δεν έχει κύρος, αν δεν ακουστεί προηγουμένως ο εισαγγελέας» και σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 138 παρ. 2 ΚΠΔ: «…οι διατάξεις του ανακριτή εκδίδονται ύστερα από έγγραφη πρόταση του εισαγγελέα, …». Οι διατάξεις αυτές θεσπίζουν τον κανόνα που έχει καθολική εφαρμογή στο πλαίσιο του ισχύοντος ποινικοδικονομικού συστήματος, κατά το οποίο οι διατάξεις του ανακριτή είναι έγκυρες και απαιτούν την απλή και όχι σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα (βλ. ενδ. ΑΠ 133/2010, ΠοινΧρ 2011.33, Μ. Μαργαρίτης, ΕρμΚΠΔ, 2007, σελ. 280, Κ. Φράγκος, ΚΠΔ. Ερμηνεία & πρόσφατη νομολογία ΑΠ κλατ’ άρθρο 2011, σ. 125, Π. Καίσαρης, σε Λ. Μαργαρίτη, ΚΠΔ. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2012, σ. 128, Λ. Λυμπερόπουλος, Η ανίσχυρη διαδικαστική πράξη. Η ακυρότητα στην ποινική διαδικασία, 2008, σ. 94). Ειδικότερα, ο παραπάνω κανόνας αυτός, κατά τη ρητή διατύπωση του νόμου, τυγχάνει καθολικής εφαρμογής στα σχετικά με την άρση και αντικατάσταση της προσωρινής κράτησης και των περιοριστικών όρων που ρυθμίζονται από τις διατάξεις των άρθρων 286 και 298 ΚΠΔ κατά τις οποίες ο ανακριτής προκειμένου να άρει ή να αντικαταστήσει την προσωρινή κράτηση με περιοριστικούς όρους ή να άρει τους τυχόν περιοριστικούς όρους ή να τους αντικαταστήσει με άλλους προς το δυσμενέστερο ή επιεικέστερο ή ακόμη και με προσωρινή κράτηση κατά το 298 ΚΠΔ (βλ. ΣυμβΠλημΕυρ 04/2014, ΠοινΔικ 2015.120, Ελληνική Ποινική Δικονομία, όπου και Διάγραμμα ΣχΚΠΔ, 1950, σ. 287-288, Λ. Μαργαρίτης, Προσωρινή Κράτηση: Αρση - Αντικατάσταση, 2009, σ. 144 όπου και περαιτέρω παραπομπές, Κ. Βουγιούκα, Ποινικόν Δικονομικόν Δίκαιον, 1988, τομ. Β’ σ. 1074, Β. Αδάμπας σε Λ. Μαργαρίτη, ΚΠΔ. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2012, σ. 1074 επ.). Περαιτέρω, κατά την προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠΔ, όπως το εδάφιο α’ ίσχυε μετά το άρθρο 2 παρ. Ε. του Ν. 4205/2013 (ΦΕΚ Α 242/6.11.2013) και το εδάφιο γ’ με τα άρθρο 31 παρ. 2 και 113 Ν. 4055/2012 (ΦΕΚ Α 51/12.3.2012), οριζόταν ότι: «Στις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 282 ο ανακριτής, αμέσως μετά την απολογία του κατηγορουμένου, μπορεί να τον αφήσει ελεύθερο ή να εκδώσει διάταξη που να του θέτει περιοριστικούς όρους ή, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του προηγούμενου άρθρου, να εκδώσει διάταξη επιβολής κατ'οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση ή, αν τα ανωτέρω μέτρα δεν επαρκούν, να εκδώσει ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένο ένταλμα προσωρινής κράτησης, αφού προηγουμένως και σε κάθε περίπτωση λάβει τη γραπτή σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα. Ο εισαγγελέας, πριν εκφράσει τη γνώμη του, υποχρεούται να ακούσει τον κατηγορούμενο και το συνήγορό του. Σε περίπτωση διαφωνίας για την προσωρινή κράτηση ή για τους όρους που πρέπει να τεθούν, αποφαίνεται εντός είκοσι τεσσάρων ωρών από τότε που απολογήθηκε ο κατηγορούμενος το τριμελές πλημμελειοδικείο, το οποίο συνεδριάζει ως συμβούλιο και αποφασίζει, αφού ακούσει τον εισαγγελέα και τον κατηγορούμενο. Εάν η ανάκριση ενεργείται στο εφετείο, αρμόδιο είναι το τριμελές εφετείο. Οταν ανακύψει διαφωνία περί την προσωρινή κράτηση, ο ανακριτής υποχρεούται να εκδώσει αμέσως ένταλμα σύλληψης του κατηγορουμένου, το οποίο ισχύει μέχρι την έκδοση της απόφασης του πιο πάνω δικαστηρίου.». Πριν δε, από την παραπάνω τροποποίηση η διάταξη του άρθρου 283 παρ. 1 εδ. β’ ΚΠΔ όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 10 παρ. 5 Ν. 1941/1991 (ΦΕΚ Α 41) και ως μετεγενέστερα είχε ως εδ. γ’ με την προσθήκη νέου εδαφίου β’ δυνάμει άρθρου 2, παρ. 2 του Ν.2207/1994 (ΦΕΚ Α 65) όριζε ότι: «Σε περίπτωση διαφωνίας για την προσωρινή κράτηση ή για τους όρους που πρέπει να τεθούν, αποφαίνεται το δικαστικό συμβούλιο (άρθρο 305 και 307 στοιχ. στ)». Έτσι, λοιπόν, κατ’εξαίρεση του κανόνα του άρθρου 138 παρ. 2 ΚΠΔ και των όσων οι διατάξεις των άρθρων 286 και 298 ΚΠΔ ορίζουν, κατά τον προϊσχύον καθεστώς, εξαιτίας της ρητής και αναντίρρητης αναφοράς του γράμματος του νόμου «Σε περίπτωση διαφωνίας για την προσωρινή κράτηση ή για τους όρους που πρέπει να τεθούν», γινόταν δεκτό πως μετά την απολογία του κατηγορουμένου έπρεπε να υπάρχει σύμπτωση ανακριτή και εισαγγελέα, εκτός από την προσωρινή κράτηση και ως προς τους όρους που έπρεπε να τεθούν στον κατηγορούμενο, άλλως ανάκυπτε η παραπάνω «διαφωνία» που επιλυόταν κατά τις παραπάνω προβλεπόμενες διαδικασίες από το συμβούλιο ή το τριμελές πλημμελειοδικείο ή εφετείο που συνεδρίαζε ως συμβούλιο (βλ. ενδ. ΣυμβΕφΑιγ 26/2002, ΠοινΔικ 2002.387, ΤριμΠλημΤρικ 1/2012, ΠοινΔικ 2012.882, ΣυμβΠλημΑθ 3735/2011, ΠοινΧρ 2012.685, ΣυμβΠλημΘεσ 1144/2010, Αρμ 2011.1210, Β. Αδάμπας σε Λ. Μαργαρίτη, ΚΠΔ. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2012, σ. 1054 επ., Κ. Φράγκος, όπ.π., σ. 630). Ως «διαφωνία» για τους περιοριστικούς όρους ή την προσωρινή κράτηση κατά την προϊσχύσασα διάταξη, νοούταν τόσο η διχογνωμία μεταξύ ανακριτή και εισαγγελέα ως προς την επιβολή προσωρινής κράτησης ή όρων αντ’αυτής (βλ. ενδ., ΣυμβΕφΑιγ 26/2002, ό.π., ΣυμβΠλημΘεσ 1144/2010, ό.π., ΣυμβΠλημΑθ 1791/2010, ΑρχΝ 2010.602,), αλλά και η διαφωνία για το εάν ο κατηγορούμενος έπρεπε, είτε να αφεθεί εντελώς ελεύθερος, είτε να κρατηθεί προσωρινά (βλ. ενδ. ΣυμβΠλημΓιανν 46/2003, ΠοινΔικ 2004.1123), αλλά και η διχογνωμία για το εάν έπρεπε να επιβληθούν περιοριστικοί όροι εις βάρος του κατηγορουμένου ή να αφεθεί αυτός ελεύθερος (βλ. ενδ. ΣυμβΠλημΜυτ 77/2000, ΠοινΧρ 2000.841, ΣυμβΠλημΠειρ 415/94, ΠοινΧρ 1994.1304). Ήδη, όμως, πλέον, με το άρθρο 41 παρ. 2 του Ν. 4264/2014, ο νομοθέτης απάλειψε πλήρως τη διαφωνία ανακριτή και εισαγγελέα για τους περιοριστικούς όρους και τη σχετική διαδικασία προς επίλυση της τυχόν διχογνωμίας των δύο. Ειδικότερα, με την παραπάνω διάταξη, αντικαταστάθηκε στο σύνολό της η διάταξη του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠΔ, η οποία πλέον όριζε πως: «Στις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 282 ο ανακριτής, αμέσως μετά την απολογία του κατηγορουμένου, μπορεί να τον αφήσει ελεύθερο ή να εκδώσει διάταξη που να του θέτει περιοριστικούς όρους ή, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του προηγούμενου άρθρου, να εκδώσει διάταξη επιβολής κατ'οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση ή, αν τα ανωτέρω μέτρα δεν επαρκούν, να εκδώσει ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένο ένταλμα προσωρινής κράτησης, αφού προηγουμένως και σε κάθε περίπτωση λάβει τη γραπτή σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα. Σε περίπτωση διαφωνίας για την προσωρινή κράτηση, αποφαίνεται το δικαστικό συμβούλιο (άρθρα 305 και 307 στοιχείο στ`). Η πρόταση του εισαγγελέα υποβάλλεται μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών και το Συμβούλιο αποφασίζει μέσα σε προθεσμία πέντε (5) ημερών. Στο μεταξύ διάστημα με διάταξη του ανακριτή επιβάλλεται ο κατ'οίκον περιορισμός του κατηγορουμένου, η αφαίρεση διαβατηρίου ή άλλου ισοδύναμου ταξιδιωτικού εγγράφου του και η απαγόρευση εξόδου του από τη χώρα.». Επιπλέον, δε, η Αιτιολογική Εκθεση επί της Τροπολογίας του Υπουργείου Δικαιοσύνης στο σχέδιο νόμου που αποτέλεσε το παραπάνω άρθρο 41 παρ. 2 του Ν. 4264/2014 (βλ. ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων), «με την προτεινόμενη ρύθμιση διευκρινίζεται ότι σε περίπτωση διαφωνίας ανακριτή και εισαγγελέα για την προσωρινή κράτηση, επιβάλλεται, με διάταξη του ανακριτή, ο κατ’οίκον περιορισμός του κατηγορουμένου, μέχρι την επίλυση της διαφωνίας, από το δικαστικό συμβούλιο, προκειμένου κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα και η υποβολή του στην εκτέλεση του οικείου βουλεύματος, χωρίς να περιορίζονται με οποιονδήποτε άλλο τρόπο τα ατομικά του δικαιώματα». Έπειτα, ο νομοθέτης επανατροποποίησε με το άρθρο 7 παρ. 4 του Ν. 4274/2014 (ΦΕΚ Α 147/14.7.2014) την παραπάνω διάταξη του άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ και προσέθεσε δεύτερο εδάφιο σε αυτήν που ορίζει ότι: «Ο Εισαγγελέας, πριν εκφράσει τη γνώμη του, υποχρεούται να ακούσει τον κατηγορούμενο και τον συνήγορό του». Πλέον η διάταξη ισχύει, ως έχει με τις παραπάνω τροποποιήσεις. Έτσι, λοιπόν, δυνάμει της διάταξης του νυν άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠΔ, ο ανακριτής, αμέσως μετά την απολογία του κατηγορουμένου μπορεί, κατά την κρίση του, είτε να τον αφήσει ελεύθερο ή να του θέσει περιοριστικούς όρους, αφού προηγουμένως ο εισαγγελέας διατυπώσει την (απλή) γνώμη του, κατά τον γενικό κανόνα του άρθρου 138 παρ. 2 ΚΠΔ. Επίσης, του νόμου μη διακρίνοντος, η απάλειψη της διαφωνίας αυτής καταλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις διαφωνίας για τους περιοριστικούς όρους που ήταν νοητές κατά το προϊσχύσαν καθεστώς, δηλαδή τόσο ως προς το είδος των περιοριστικών όρων, όσο και ως προς το εάν ο κατηγορούμενος έπρεπε να αφεθεί ελεύθερος ή να επιβληθούν εις βάρος του όροι (βλ. ΣυμβΠλημΠειρ 415/1994, ό.π.). Ενόψει όλων των παραπάνω, προκύπτει αναντίρρητα πως μετά την απάλειψη της ρητής πρόβλεψης του νόμου από το άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ δυνάμει του άρθρου 41 παρ. 2 του Ν. 4264/2014 περί διαφωνίας μεταξύ ανακριτή και εισαγγελέα ως προς την επιβολή ή μη περιοριστικών όρων, δεν υφίσταται πλέον νόμιμο έρεισμα για την παραδεκτή εισαγωγή της προκείμενης πρότασης της αντεισαγγελέως βάσει των διατάξεων των άρθρων 283 παρ. 1 και 307 περ. στ’. Η αντίθετη δε ερμηνεία που προτείνεται με την εισαγγελική πρόταση, ως προς αυτό το σκέλος, συνιστά επί της ουσίας μια contra legem ερμηνεία που θα είχε ως αποτέλεσμα την εφαρμογή και αναβίωση καταργηθείσας διάταξης και τη διάπλαση από το συμβούλιο κανόνων δικαίου, και δη δικονομικών κανόνων δικαίου, δημοσίου και αναγκαστικού χαρακτήρα, κι έτσι, το συμβούλιο ως δικαστικό όργανο θα υπερέβαινε τον ρόλο του και θα υπεισερχόταν στη θέση του νομοθέτη και θα υποκαθιστούσε αυτόν, παραβιάζοντας την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών και της νομιμότητας (βλ. Σ 1, 26, 87 επ.,). Εξάλλου, η άποψη ότι πρόκειται περί ακούσιας αβλεψίας του νομοθέτη, δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα, ούτε ενόψει της εκτενούς γραμματικής τροποποίησης του άρθρου 283 παρ. 1 εδ γ’ ΚΠΔ σε αντιδιαστολή μάλιστα με την προϊσχύσασα διατύπωσή του, αλλά και τη μετέπειτα τροποποίησή του δυνάμει του Ν. 4274/2014, με τον οποίον επανεισάχθηκε η πρόβλεψη για ακρόαση του κατηγορουμένου από τον εισαγγελέα, χωρίς όμως ο νομοθέτης να επαναφέρει τη διαφωνία για τους περιοριστικούς όρους, όπερ και σημαίνει ότι η απάλειψή της ήταν συνειδητή επιλογή και όχι νομοτεχνική αβλεψία, διότι άλλως ο νομοθέτης θα είχε «διορθώσει» την τυχόν αβλεψία του. Ούτε όμως λόγος μπορεί να γίνει για νομοθετική αβλεψία, ενόψει της προαναφερθείσας αιτιολογικής έκθεσης, η οποία αναφέρεται ρητά και μόνο στη διαδικασία περί διαφωνίας για την προσωρινή κράτηση, ωστόσο ουδέν αναφέρει ως προς τους περιοριστικούς όρους, ώστε να ήταν υποστηρίξιμη μια contra legem ερμηνεία που να εδραζόταν επί της αναντίρρητης εκπεφρασμένης βούλησης του νομοθέτη. Σύμφωνα, δε, και με όσα προηγήθηκαν, δεν δύναται εν προκειμένω να γίνει λόγος για ύπαρξη γνήσιου κενού δικαίου, διότι η συγκεκριμένη κατάσταση δεν παραμένει αρρύθμιστη από το δίκαιο, ώστε να είναι απαραίτητη η ρύθμισή της με αναλογική εφαρμογή άλλων διατάξεων (πόσω μάλλον με την αναβίωση καταργηθείσας διάταξης), καθόσον μετά την απολογία του κατηγορουμένου αυτός αφήνεται ελεύθερος ή επιβάλλονται όροι εις βάρος του κατά την κρίση του ανακριτή με απλή γραπτή γνώμη του εισαγγελέα, όπως η ίδια η διάταξη του άρθρου 286 παρ. 1 εδ. α’ ΚΠΔ ορίζει, σύμφωνα και με τον, καθολικής εφαρμογής, κανόνα του άρθρου 138 παρ. 2 (και 32 παρ. 1 ΚΠΔ) και όπως γίνεται σε όλες τις άλλες περιπτώσεις περί επιβολής, άρσης ή αντικατάστασης των περιοριστικών όρων κατά τα προαναφερθέντα άρθρα 286 και 298 ΚΠΔ. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι εάν εσφαλμένα εκτιμηθεί ότι πρόκειται για κενό δικαίου, ο δικαστής θα έπρεπε εν προκειμένω να καταφύγει σε εφαρμογή αναλογίας δικαίου και, εν προκειμένω, του κανόνα των άρθρων 32 παρ. 1 και 138 παρ. 2 ΚΠΔ, δεδομένου ότι αυτή είναι η μόνη λύση που συμβαδίζει με το ισχύον σύστημα του ΚΠΔ που απαιτεί «απλή» και όχι σύμφωνη γνώμη σε όλες τις αντίστοιχες περιπτώσεις των άρθρων 286 παρ. 1, 2 και 3 ΚΠΔ, αλλά και με την εκπεφρασμένη βούληση του νομοθέτη να καταργήσει τη σχετική διχογνωμία ως λόγο διαφωνίας που εισάγεται προς άρση στο συμβούλιο. Περαιτέρω, η παρούσα εισαγγελική πρόταση δεν είναι παραδεκτή δυνάμει του άρθρου 307 περ. α’ ή β’ ΚΠΔ, διότι, όπως παγίως γίνεται δεκτό, η περ. α’ αφορά στις περιπτώσεις αιτημάτων για τη διενέργεια ανακριτικών πράξεων, όπως η εξέταση μαρτύρων (βλ. ΣυμβΑΠ 570/2006, ΠοινΧρ 2007.317, ΣυμβΠλημΒολ 178/2000, ποινΧρ 2000.459) ή διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης (βλ. ΣυμβΠΛημΑθ 1817/1995, ΠοινΧρ 1995.366) ή η κλήση του κατηγορουμένου σε απολογία (όπως λ.χ. σε περίπτωση έκδοσης «τυπικής» κλήσης λόγω έλλειψης αποχρωσών ενδείξεων ενοχής ή δεδικασμένου, βλ. ενδ. ΣυμβΠλημΑθ 378/2004, ΠοινΔικ 2004.289, ΣυμβΠλημΑθ 1486/1968, ΠοινΧρ 1968.492) και όχι, φυσικά, αιτήματα για επιβολή τυχόν περιοριστικών όρων, τα οποία εξάλλου θα ήταν ασυνεπές να επιβάλλονται μετά από αίτημα και των λοιπών διαδίκων (π.χ. πολιτικής αγωγής), και η περ. β’ σε δύσκολα ζητήματα, στα οποία εμπίπτουν οι ανακριτικές πράξεις εκείνες που συνεπάγονται ουσιώδη δέσμευση αγαθών του διαδίκου ή τρίτου (βλ. ΣυμβΕφΑθ 2321/74, ΠοινΧρ 1975.152), όπως η κατάσχεση, ο ορισμός και η αντικατάσταση μεσεγγυούχου, η δήμευση της κατασχεθείσας ουσίας της οποίας δεν αποδείχθηκε η «ναρκωτική» υφή» (βλ. ΣυμβΠλημΡοδοπ 20/1989, Υπερ 1991.704), στα οποία φυσικά δεν συγκαταλέγεται η τυχόν επιβολή περιοριστικών όρων (βλ. επίσης για τα ανωτέρω Κ. Φράγκος, ό.π., σ. 657-8, Μ. Μαργαρίτης, ό.π., σ. 599-600). Αντίθετα, η τυχόν διχογνωμία ανακριτή και εισαγγελέα σε όλες τις εκφάνσεις της, υπό το προηγούμενο, αλλά και το τωρινό καθεστώς, εμπίπτει αποκλειστικά, όπως πλέον και το ίδιο γράμμα του άρθρου 283 παρ. 1 εδ. γ’ ΚΠΔ ρητά ορίζει, στην περ. στ’ του άρθρου 307 ΚΠΔ σε συνδυασμό με το προϊσχύσαν και νυν άρθρο 283 παρ. 1 ΚΠΔ (βλ. ενδ. ΣυμβΕφΑιγ 26/2002, ό.π., ΣυμβΠλημΠειρ 130/2005, Αρμ 2005.413, ΣυμβΠλημΓιανν 46/2003, ό.π., ΣυμβΠλημΧαλκιδικ 319/2002, ΠοινΔικ 2002.1285, ΣυμβΠλημΞανθ 72/1999, ΠοινΧρ 2000.847, Κ. Φράγκος, ό.π., σ. 658, Μ. Μαργαρίτης, ό.π., σ. 599-600, Β. Αδάμπας σε Λ. Μαργαρίτη, ΚΠΔ. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2012, σ. 1054 επ.). Επομένως, θα ήταν ασυνεπές και δογματικά εσφαλμένο να θεωρούταν ότι η διαφωνία για τους περιοριστικούς όρους εμπίπτει στο άρθρο 307 περ. α’ ή β’ ΚΠΔ, τη στιγμή που ο ίδιος ο νομοθέτης υπαγάγει τη διαφωνία για την προσωρινή κράτηση στο άρθρο 307 περ. στ’ ΚΠΔ και έχει καταργήσει ρητώς τη διαφωνία για τους περιοριστικούς όρους. Ενόψει των παραπάνω, κατά την κρίση του μειοψηφούντος, Προέδρου Πρωτοδικών, η παρούσα πρόταση της αντεισαγγελέως Γυθείου τυγχάνει και πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη δυνάμει των διατάξεων των άρθρων 283 παρ. 1 εδ. γ’ ΚΠΔ σε συνδ. με το άρθρο 307 περ. στ’ ΚΠΔ, και αυτών του άρθρου 307 περ. α’ και β’ ΚΠΔ.
Σύμφωνα με το άρθρο 282 ΚΠΔ: 1. Οσο διαρκεί η προδικασία, αν προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, είναι δυνατό να διαταχθούν περιοριστικοί όροι, εφόσον αυτό κρίνεται απολύτως αναγκαίο για την επίτευξη των αναφερόμενων στο άρθρο 296 σκοπών. 2 Περιοριστικοί όροι είναι ιδίως η παροχή εγγύησης, η υποχρέωση του κατηγορουμένου να εμφανίζεται κατά διαστήματα στον ανακριτή ή σε άλλη αρχή, η απαγόρευση να μεταβαίνει ή να διαμένει σε ορισμένο τόπο ή στο εξωτερικό, η απαγόρευση να συναναστρέφεται ή να συναντάται με ορισμένα πρόσωπα και ο κατ’οίκον περιορισμός με ηλεκτρονική επιτήρηση, όπως η φράση "και ο κατ’ οίκον περιορισμός με ηλεκτρονική επιτήρηση" προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. Α Ν. 4205/2013, ΦΕΚ Α’ 242/06-11-2013. Σύμφωνα δε με το άρθρο 296 ΚΠΔ «ο σκοπός των περιοριστικών όρων είναι να αποτραπεί ο κίνδυνος τέλεσης νέων εγκλημάτων και να εξασφαλιστεί ότι εκείνος στον οποίο επιβλήθηκαν θα παραστεί οποτεδήποτε στην ανάκριση ή στο Δικαστήριο και θα υποβληθεί στην εκτέλεση της απόφασης». Από τις ανωτέρω διατάξεις, αλλά και από τη ρητή διάταξη του άρθρου 283 ΚΠΔ, σαφώς συνάγεται ότι ο ανακριτής, με σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα, έχει τρεις δυνατότητες ενέργειας μετά την απολογία του κατηγορουμένου και οι δυνατότητες αυτές απαριθμούνται κατά σειρά προτεραιότητας, υπό την έννοια ότι ο ανακριτής θα εξετάσει πρώτα τη δυνατότητα να αφήσει ελεύθερο τον κατηγορούμενο χωρίς όρους, δεύτερο την αναγκαιότητα επιβολής περιοριστικών όρων και τελευταίο την επιβολή της προσωρινής κρατήσεως. Εξάλλου, και στη διάταξη περί θέσεως περιοριστικών όρων πρέπει ο ανακριτής να διαλάβει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με την έννοια ότι η επιβολή των εν λόγω μέτρων προϋποθέτει πάντοτε μία in concreto αξιολόγηση βάσει πιθανολογήσεως αναφορικά είτε με την ενοχή του κατηγορουμένου (ύπαρξη ενδείξεων ενοχής) είτε με την αναγκαιότητα και προσφορότητα του μέτρου. Έτσι, η επιλογή επιβολής στον κατηγορούμενο κάποιου ή κάποιων από τα άνω δικονομικά μέτρα καταναγκασμού, εφόσον προκύπτουν σε βάρος του σοβαρές ενδείξεις ενοχής, μπορεί να επιτευχθεί λυσιτελώς βάσει της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 Σ, όπως αναθεωρήθηκε με το ψήφισμα της 06.04.2011 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής) και των ειδικότερων εκφάνσεων αυτής. Δηλαδή, επιλέγεται μόνο εκείνο ή εκείνα τα μέτρα (ι) που είναι κατάλληλα για την επίτευξη των άνω σκοπών (αρχή προσφορότητας), (ιι) αλλά και αναγκαία «απολύτως», κατ’άρθρο 282 παρ.1 ΚΠΔ, είτε γιατί είναι τα μοναδικά προς επίτευξή τους, είτε γιατί είναι τα ηπιότερα από τα διατιθέμενα προς τούτο, απαγορευμένης της επιλογής του επαχθέστερου και υπέρμετρου (αρχή της αναγκαιότητας) και εν τέλει (ιιι) ευρίσκονται σε μία παραδεκτή λογική σχέση αναλογίας με τη βαρύτητα της διωκόμενης αξιόποινης πράξης (αρχή της υπό στενή έννοια της αναλογικότητας) (έτσι και ΣυμβΠλημΑθ 9/2012, ΠΧ 2012, σελ. 117, ΣυμβΠλημΠειρ 130/2005, Νόμος, ΣυμβΠλημΡόδ 22/2003, ΠοινΔνη 2004, σελ. 543, ΣυμβΠλημΧαλκ 319/2002, ΠοινΔνη 2002, σελ. 1285). Στην κρίση του Δικαστή περί της επιλεκτέας ενέργειας πρέπει να βαρύνει εκτός από τις σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου, η βαρύτητα του αδικήματος, επιπλέον η προσωπικότητα, ο πρότερος βίος, η επαγγελματική σταδιοδρομία, η τυχόν επιστημονική ιδιότητα, η κοινωνική προσφορά κτλ. Ειδικά δε για την επιβολή περιοριστικών όρων θεωρείται αυτονόητο ότι ο ανακριτής τους επιβάλει όταν προκύπτει από ουσιώδη και αναμφισβήτητα στοιχεία ότι ο κατηγορούμενος δεν θα εμφανισθεί στο Δικαστήριο και δεν θα υποβληθεί στην εκτέλεση της ποινής. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αρθούν οι ανακύψασες διαφωνίες μεταξύ της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου, υπέρ του δεύτερου.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΙΡΕΙ τη διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου, υπέρ της γνώμης του δεύτερου με περιεχόμενο την μη επιβολή επιπλέον περιοριστικών όρων στον κατηγορούμενο, πλην του ήδη επιβληθέντος με σύμφωνη γνώμη της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου περιοριστικού όρου της απαγόρευσης εξόδου από τη Χώρα.
ΑΙΡΕΙ τη διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου, υπέρ της γνώμης του δεύτερου με περιεχόμενο να αφεθεί ελεύθερος ο κατηγορούμενος...
ΑΙΡΕΙ τη διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Αντεισαγγελέως Πλημμελειοδικών Γυθείου και του Προσωρινού Τακτικού Ανακριτή Γυθείου, υπέρ της γνώμης του δεύτερου με περιεχόμενο να αφεθεί ελεύθερος ο κατηγορούμενος...
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε, στο Γύθειο την 13η Ιουνίου 2016 και εκδόθηκε στον ίδιο τόπο την 15η Ιουνίου 2016.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Ε.Φ.
 

Δίκη "μαύρης χήρας"

Δίκη "μαύρης χήρας": Ενστικτωδώς πιστεύω ότι δεν ομολόγησε κατ'αυτόν τον τρόπο που της αποδίδεται...ό,τι και να έγινε, όμως, σε περίπτωση που τα Δικαστήρια "υιοθετήσουν" τέτοιου είδους "ομολογίες", μαρτυροποιώντας τους εν στενή ή εν ευρεία εννοία προανακριτικούς υπαλλήλους, και δη αστυνομικούς, έτι δε περαιτέρω με δήθεν ολονύχτια παρουσία εισαγγελέα (αυτό κι εάν δεν το πιστεύω!), ανοίγουν επικίνδυνες ατραπούς και κερκόπορτες, που κάποτε -να το θυμηθούν- μπορεί και οι ίδιοι να αντιμετωπίσουν από ένα "παρακράτος". και ας μην λησμονήσουν ότι το παρακράτος, εάν δεν μπορεί να εκμαυλίσει τους δικαστές, τους εκμεταλλεύεται προσηκόντως!.