Η Αρχή Προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα τιμωρεί την Google

 

 

ΑΠΟΦΑΣΗΑΡ. 83/2016 Α.Π.Δ.Π.Χ.

Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, συνήλθε, μετά από πρόσκληση του Προέδρου της, σε τακτική συνεδρίαση στην έδρα της την 12-07-2016 και ώρα 10:00, προκειμένου να εξετάσει την υπόθεση που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρέστησαν ο Πρόεδρος, Π. Χριστόφορος και τα τακτικά μέλη Λ. Κοτσαλής, Α. - I. Μεταξάς, Π. Τσαντίλας και το αναπληρωματικό μέλος Π. Ροντογιάννης, ως εισηγητής. Στη συνεδρίαση, αν και κλήθηκαν νομίμως και εγγράφως, δεν προσήλθαν λόγω κωλύματος τα τακτικά μέλη Δ. Μπριόλας, Α. Συμβώνης και Κ. Χριστοδούλου και το αναπληρωματικό μέλος (προς αναπλήρωση του Δ. Μπριόλα) Χ. Ανθόπουλος. Στη συνεδρίαση παρέστησαν, επίσης, με εντολή του Προέδρου, χωρίς δικαίωμα ψήφου, οι Κ. Λωσταράκου και Ε. - I. Τσακιρίδου, ειδικοί επιστήμονες - ελέγκτριες, ως βοηθοί εισηγήτριες, οι οποίες αποχώρησαν μετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και η Γ. Παλαιολόγου, υπάλληλος του τμήματος διοικητικών και οικονομικών υποθέσεων, ως γραμματέας.

Η Αρχή έλαβε υπόψη τα παρακάτω:

Υποβλήθηκαν στην Αρχή προσφυγές - αιτήματα για διαγραφή συνδέσμου/ων από τη μηχανή αναζήτησης Google Web Search βάσει της απόφασης ΔΕΕ της 13.05.2014 για Google Spain SL & Google Inc κατά Agencia Espanola De Proteccion De Datos & Mario Costeja Gonzalez C-131/12 (στο εξής Απόφαση ΔΕΕ Google Spain).

Συγκεκριμένα, ο Α (εφεξής «ο προσφεύγων») υπέβαλε προσφυγή στην Αρχή (Γ/ΕΙΣ/4739/14-09-2015, όπως συμπληρώθηκε), η οποία αφορά στην άρνηση της Google Inc να καταργήσει/διαγράψει σύνδεσμο (http://..., όμοιος και ο σύνδεσμος http://.), ο οποίος εμφανίζεται στα αποτελέσματα αναζήτησης με βάση το ονοματεπώνυμο του προσφεύγοντος («...» ή «...») και παραπέμπει σε ανάρτηση της ιστοσελίδας troktiko.gr, με ημερομηνία 08-06-2010, τίτλο «...: ...!» και το ακόλουθο περιεχόμενο «...». Σημειώνεται ότι ο παραπάνω σύνδεσμος είναι ο μοναδικός στον κατάλογο αποτελεσμάτων αναζήτησης με βάση το όνομα του προσφεύγοντος που αναφέρεται στην ποινική του καταδίκη για το ως άνω αδίκημα. Ο προσφεύγων απέστειλε στην Google αίτημα διαγραφής του συγκεκριμένου συνδέσμου του ιστολογίου troktiko από τα αποτελέσματα αναζήτησης με βάση το όνομά του (με αρ. καταχ....,....), με την αιτιολογία ότι ο συγκεκριμένος σύνδεσμος οδηγεί σε πληροφορίες που αφορούν σε ποινική του υπόθεση κι άρα αφορά ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα. Ο προσφεύγων απέστειλε επίσης μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (email) και στο διαχειριστή της ιστοσελίδας όπου δημοσιεύθηκαν οι πληροφορίες αυτές, το οποίο όμως δεν παραδόθηκε καθώς υπήρξε αποτυχία παράδοσης.

Το επίμαχο άρθρο του ιστολογίου troktiko αναφέρεται στην επαγγελματική ιδιότητα του προσφεύγοντος, στην ποινική του καταδίκη από δικαστήριο για παράνομη δραστηριότητα στην οποία είχε εμπλακεί (απόπειρα μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία ανηλίκου, τελεσθείσα κατ' επάγγελμα και με σκοπό την κερδοσκοπία) και στην ποινή κάθειρξης έξι ετών με αναστολή και αφαίρεσης διπλώματος για ένα χρόνο (κατά την πρωτόδικη απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών).

Η απάντηση της Google Inc στο αίτημα για κατάργηση/διαγραφή του συνδέσμου που οδηγεί στο επίμαχο άρθρο με βάση το ονοματεπώνυμο του προσφεύγοντος, ως λέξη αναζήτησης, ήταν αρνητική (βλ. επισυναπτόμενα έγγραφα στην Γ/ΕΙΣ/4739/14-09-2015 προσφυγή, απάντηση της Google....). Συγκεκριμένα, η μηχανή αναζήτησης αξιολόγησε, βάσει της απόφασης ΔΕΕ Google Spain, τα διάφορα στοιχεία και έκρινε ότι υπερείχε το ενδιαφέρον της κοινής γνώμης σε σχέση με την υπόθεση αυτή σχετικά με την επαγγελματική ζωή του προσφεύγοντος και η σημασία του άρθρου αυτού για τους εν δυνάμει πελάτες του ("").

Στις 19-11-2015 η Αρχή απέστειλε επιστολή προς την Google Inc και την Google Hellas (Γ/ΕΞ/6035/19-11-2015) με διευκρινιστικά ερωτήματα και θέμα: «Αιτήματα διαγραφής συνδέσμων από τα αποτελέσματα αναζήτησης της μηχανής αναζήτησης της Google (δικαίωμα στη λήθη)». Συγκεκριμένα, διαβίβασε στην εταιρεία/φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google την υπό κρίση προσφυγή, με τα συμπληρωματικά στοιχεία αυτής (βλ. Γ/ΕΙΣ/4937/25-09-2015 Γ/ΕΙΣ/5054/02-10-2015, βλ. ιδίως την με αριθ. .., ..., ..., .../... απόφαση του Α' Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών, με την οποία εξαφανίστηκε η αναφερόμενη πρωτόδικη απόφαση και ο προσφεύγων καταδικάστηκε για το ως άνω αδίκημα σε ποινή της φυλάκισης τριών ετών, με τριετή αναστολή εκτέλεσης, δίχως επιβολή της παρεπόμενης ποινής αφαίρεσης του διπλώματος, στοιχεία που προσκόμισε ο προσφεύγων για την στήριξη του αιτήματός του για διαγραφή του επίμαχου συνδέσμου, ως ανακριβούς πλέον και παρωχημένου). Περαιτέρω, η Αρχή ζήτησε από την εταιρεία/φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google την επανεξέταση του αιτήματος του προσφεύγοντος και την ακριβέστερη τεκμηρίωση της τελικής απόφασής της. Επιπλέον, ειδικότερα για την περίπτωση του προσφεύγοντος, η Αρχή υπογράμμισε ότι το συγκεκριμένο ιστολόγιο έχει προ πολλού καταστεί ανενεργό, με την τελευταία ανάρτησή του να φέρει ημερομηνία 01-08-2013, και ότι ο προσφεύγων δεν μπορεί να επικοινωνήσει με τον διαχειριστή της επίμαχης ιστοσελίδας (...), ενώ δεν υπάρχουν στοιχεία επικοινωνίας για τυχόν νέο διαχειριστή, στον οποίο ο προσφεύγων θα μπορούσε να απευθυνθεί. Συνεπώς, το συγκεκριμένο αίτημα θα πρέπει να επαναξιολογηθεί λαμβάνοντας υπόψη ότι το υποκείμενο των δεδομένων δεν έχει την επιλογή να ζητήσει τη διαγραφή των πληροφοριών που το αφορούν από το διαχειριστή της αρχικής ιστοσελίδας, η οποία είναι και η μοναδική στον κατάλογο αποτελεσμάτων των αναζητήσεων με βάση το όνομά του με δυσμενή για τον ίδιο αποτελέσματα.

Στις 23-12-2015 η Google έστειλε απάντηση στην Αρχή (Γ/ΕΙΣ/6701/23-12-2015), κατά την οποία εμμένει στην αρχική αρνητική απόφαση της μη κατάργησης/διαγραφής του συνδέσμου που οδηγεί στο επίμαχο άρθρο, θεωρώντας ότι εν προκειμένω υπερέχει το δικαίωμα του κοινού για πρόσβαση στις επίμαχες πληροφορίες (λαμβάνοντας υπόψη την ηλικία των δεδομένων, το επάγγελμα του προσφεύγοντος, ως ιατρού, και την σοβαρότητα του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε). Βασικά επιχειρήματά της είναι τα εξής:

1. Οι πληροφορίες είναι πρόσφατες χρονικά (δημοσιεύτηκαν στις 08-06-2010), επομένως σχετικές και αφορούν την κοινή γνώμη. Η «σχετικότητα» των πληροφοριών συνδέεται με την «ηλικία των δεδομένων». Βασικό κριτήριο, βάσει και της απόφασης ΔΕΕ Google Spain αποτελεί το κατά πόσο οι πληροφορίες είναι ξεπερασμένες.

2. Ο ρόλος του προσφεύγοντος ως ιατρού (το οποίο είναι νομοθετημένο επάγγελμα -«regulated profession») έχει σημασία στο δημόσιο βίο. Το στοιχείο αυτό παίζει ρόλο στη στάθμιση με το δικαίωμα ενημέρωσης του κοινού. Ένα κριτήριο βοηθητικό αυτής της στάθμισης είναι κατά πόσο η πρόσβαση του κοινού στις επίμαχες πληροφορίες θα το προστάτευε ενάντια της συγκεκριμένης δημόσιας ή επαγγελματικής συμπεριφοράς. Εν προκειμένω, οι πληροφορίες σχετίζονται με την επαγγελματική δραστηριότητα του προσφεύγοντος, ως εκ του περιεχομένου τους ενδιαφέρουν την κοινή γνώμη.

3. Οι πληροφορίες αφορούν στη διάπραξη εγκλήματος κατά ανηλίκου για το οποίο υπάρχει σχετική καταδικαστική απόφαση εναντίον του προσφεύγοντος. Το έγκλημα είναι σοβαρό και σχετίζεται με το επάγγελμα του προσφεύγοντος. Επίσης, οι πληροφορίες δεν είναι ανακριβείς ή ξεπερασμένες, λαμβάνοντας υπόψη ότι ο προσφεύγων κρίθηκε ένοχος και καταδικάστηκε για την αναφερόμενη πράξη και στον δεύτερο βαθμό, σύμφωνα με την απόφαση του Εφετείου Αθηνών που ο ίδιος προσκομίζει. Το επίμαχο άρθρο, όπως προαναφέρθηκε, δεν πρέπει να θεωρηθεί ξεπερασμένο, καθώς δημοσιεύτηκε το 2010, η δε απόφαση του Εφετείου Αθηνών εκδόθηκε μόλις το 2013.

Η Αρχή, με τις με αριθ. πρωτ. Γ/ΕΞ/977/17-02-2016, Γ/ΕΞ/979/17-02-2016 κλήσεις σε ακρόαση, κάλεσε την εταιρεία/φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google, όπως νομίμως εκπροσωπείται, καθώς και τον προσφεύγοντα να παραστούν στη συνεδρίαση της Αρχής την 24-02-2016, για τη συζήτηση της υπό κρίση προσφυγής. Η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε κατόπιν συνεχών αιτημάτων λόγω της αποχής των δικηγόρων (βλ. Γ/ΕΙΣ/1133/22-02-2016, ΠΕΙΣ/1516/08-03-2016, Γ/ΕΙΣ/1898/28-03-2016, Γ/ΕΙΣ/2247/08-04-2016, Γ/ΕΙΣ/2919/09-05-2016, Γ/ΕΙΣ/3408/30-05-2016, Γ/ΕΙΣ/3669/09-06-2016 αιτήματα αναβολής της εταιρείας Google Inc και Γ/ΕΙΣ/3761/13-06-2016 αίτημα αναβολής του Α) και η ακροαματική διαδικασία διεξήχθη (εξ αναβολής από 24-02-2016, 15-03-2016, 29-03-2016, 12-04-2016, 10-05-2016, 31-05-2016, 14-06-2016) την 28-06-2016 (για την οποία οι εμπλεκόμενοι είχαν εκ νέου νομίμως κληθεί με τις με αριθ. πρωτ. Γ/ΕΞ/3945/22-06-2016 και Γ/ΕΞ/3947/22-06-2016 κλήσεις σε ακρόαση). Στην προαναφερόμενη συνεδρίαση της Αρχής παρέστησαν νομίμως οι Ιωάννης - Διονύσιος Φιλιώτης και Χαρίκλεια Δαούτη, πληρεξούσιοι δικηγόροι της ανώνυμης εταιρείας Google Inc, η οποία εδρεύει στην Πολιτεία της Καλιφόρνιας των ΗΠΑ και εκπροσωπείται νομίμως, και ο Στέλιος Αθανασούλιας, πληρεξούσιος δικηγόρος του προσφεύγοντος Α. Κατά τη συνεδρίαση, οι κληθέντες εξέθεσαν προφορικά τις απόψεις τους. Ακολούθως, η εταιρεία Google Inc και ο προσφεύγων υπέβαλαν, εντός της ταχθείσας προθεσμίας, έγγραφο υπόμνημα (με αριθ. πρωτ. Γ7ΕΙΣ/4206/04-07-2016 και Γ/ΕΙΣ/4221/04-07-2016 αντίστοιχα).

Με το υπόμνημά της (Γ/ΕΙΣ/4206/04-07-2016), η εταιρεία Google Inc υποστηρίζει: α) καταρχάς ότι ως εταιρεία λειτουργούσα τη μηχανή αναζήτησης και παρέχουσα αποκλειστικά τις σχετικές με αυτή υπηρεσίες στο διαδίκτυο, δεν έχει υποχρέωση να εξετάζει την ακρίβεια και νομιμότητα των πληροφοριών, οι οποίες έχουν αναρτηθεί από άλλους φορείς (διαχειριστές ιστοσελίδων) και ανευρίσκονται (αλιεύονται) δια συγκεκριμένων συνδέσμων της μηχανής αναζήτησης. Συγκεκριμένα, η Google Inc έχει, όπως υποστηρίζει, την υποχρέωση να απαλείψει συγκεκριμένο σύνδεσμο από την λειτουργούσα υπ'αυτής μηχανή αναζήτησης, ο οποίος σύνδεσμος αλιεύει ή παραπέμπει σε πληροφορία η οποία είτε κρίθηκε ανακριβής ή μη νόμιμη από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή είτε απεσύρθη από τον φορέα του ιστοτόπου όπου είχε αναρτηθεί (βλ. άρθρο 13 Οδηγίας 2000/31/ΕΚ, άρθρο 12 π.δ. 131/2003). Ειδικότερα, αναφορικά με το αίτημα του προσφεύγοντα Α περί απαλείψεως του εξειδικευμένου στην προσφυγή του συνδέσμου κατά το μέρος που στηρίζεται στη διισχυριζόμενη από αυτόν ανακρίβεια της επίμαχης πληροφορίας είναι, κατά την εταιρεία, με βάση τα ανωτέρω μη νόμιμο, εφόσον ο προσφεύγων δεν επικαλείται απόφαση της αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής περί του ότι η επίμαχη πληροφορία είναι ανακριβής ή μη νόμιμη ούτε ότι η πληροφορία αυτή έχει αποσυρθεί από τον εκδότη της συγκεκριμένης ιστοσελίδας. β) Ότι το αίτημα του προσφεύγοντα Α για διαγραφή του επίμαχου συνδέσμου κατά επίκληση του δικαιώματος στη λήθη, όπως αυτό ασκήθηκε στην Google Inc, πρέπει να απορριφθεί, λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά και στοιχεία που της τέθηκαν υπόψη. Συγκεκριμένα, κατά την εταιρεία, η επίμαχη πληροφορία για τον Α είναι πρόσφατη και επομένως δεν είναι διαγραπτέα κατ'εφαρμογή του δικαιώματος στη λήθη. Κατά μείζονα λόγο, κατά την εταιρεία, η επίμαχη πληροφορία δεν είναι διαγραπτέα, αφού αφορά στην επαγγελματική του δραστηριότητα και, ως εκ του περιεχομένου της ενδιαφέρει την κοινή γνώμη, ενώ ταυτοχρόνως η ακρίβεια αυτής όχι μόνο δεν αμφισβητήθηκε επιτυχώς αλλά αντιθέτως, κατά την εταιρεία, επιβεβαιώθηκε τελεσιδίκως με την προσκομισθείσα υπ'αυτού απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε την εκ μέρους του διάπραξη του αδικήματος για το οποίο είχε καταγγελθεί (απόπειρα μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία ανηλίκου κατ'επάγγελμα και με σκοπό την κερδοσκοπία), ενώ η μείωση της ποινής δεν ασκεί επιρροή, αφού αρκεί, κατά την εταιρεία, το βεβαιωθέν γεγονός ότι διέπραξε το ως άνω αδίκημα.

Με το υπόμνημά του (Γ/ΕΙΣ/4221/04-07-2016), ο προσφεύγων Α υποστηρίζει ότι το αίτημά του προς τον φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης Google για διαγραφή του επίμαχου συνδέσμου (που οδηγεί στο προαναφερόμενο δημοσίευμα του ιστολογίου...) έπρεπε να ικανοποιηθεί, κυρίως διότι το δημοσίευμα αναφέρεται στην πρωτόδικη καταδικαστική απόφαση, δηλ. περιέχει ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα (ποινική καταδίκη), και διότι η επίμαχη πληροφορία είναι πλέον ανακριβής, αφού μεταφέρει το αποτέλεσμα μιας πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης σε ποινή κάθειρξης έξι ετών και αφαίρεση διπλώματος για ένα έτος, η οποία έχει εξαφανιστεί από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο και δεν υφίσταται πλέον. Δεδομένης δε της εγκατάλειψης του παραπάνω ιστολογίου, δεν εξετάζεται εν προκειμένω εάν η συγκεκριμένη πληροφορία δύναται να μεταβληθεί επαρκώς, απηχώντας πλέον τα νέα δεδομένα, αλλά μόνο εάν, ως τέτοια είναι ακριβής ή όχι σήμερα. Η επίμαχη πληροφορία είναι κατά τον προσφεύγοντα σε σχέση με τη σημερινή πραγματικότητα ανακριβής, διότι μεταφέρει το αποτέλεσμα μιας μη υπάρχουσας στον νομικό κόσμο απόφασης, ασχέτως του τελικού αποτελέσματος επί της ενοχής του με επιβολή άλλης μικρότερης ποινής για το ως άνω αδίκημα. Επίσης, η επίμαχη πληροφορία είναι, κατά τους ισχυρισμούς του, παρωχημένη, αφού αναφέρεται σε ένα αδίκημα με χρόνο τελέσεως το έτος 2000, ήτοι μείζονα της δεκαπενταετίας που ορίζει ο νόμος ως ικανό όριο για την παραγραφή των επαπειλούμενων με πρόσκαιρη κάθειρξη αδικημάτων (άρθρο 111 περ. β ΠΚ), προβλέποντας με τον τρόπο αυτό ένα οιονεί δικαίωμα στη λήθη. Εξάλλου, κατά τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντα, η συγκεκριμένη ανάρτηση διαδόθηκε για αρκετά μεγάλο διάστημα (6 έτη), εκπληρώνοντας έτσι τον όποιο σκοπό πληροφόρησης ήθελε υποτεθεί ότι επιτελεί, σκοπό που, κατά τον προσφεύγοντα, προσχηματικώς επικαλείται εν προκειμένω η Google. Τέλος, όπως σημειώνει ο προσφεύγων, οι έτερες μείζονες διαδικτυακές μηχανές αναζήτησης (yahoo, bing), χρησιμοποιώντας διαφορετικούς -και τελικώς ορθότερους- αλγόριθμους ευρετηρίασης, δεν συμπεριλαμβάνουν στα αποτελέσματά τους σε περίπτωση αναζήτησης με το ονοματεπώνυμό του, την επίμαχη ιστοσελίδα.

Η Αρχή, μετά από εξέταση όλων των στοιχείων του φακέλου, αφού άκουσε τον εισηγητή και τις διευκρινίσεις από τις βοηθούς εισηγήτριες, οι οποίες αποχώρησαν μετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης,

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

1α. Η απόφαση ΔΕΕ της 13.05.2014 για Google Spain SL & Google Inc κατά Agencia Espanola De Proteccion De Datos & Mario Costeja Gonzalez C-131/12 αναγνώρισε το δικαίωμα του ατόμου (φυσικού προσώπου) να ζητεί από τις μηχανές αναζήτησης να απαλείφουν από τον κατάλογο αποτελεσμάτων που εμφανίζεται κατόπιν αναζήτησης που έχει διενεργηθεί με βάση το ονοματεπώνυμό του, συνδέσμους προς δημοσιευμένες από τρίτους ιστοσελίδες που περιέχουν πληροφορίες σχετικές με το πρόσωπο αυτό, όταν η επεξεργασία αυτή είναι ασύμβατη με τις επιταγές της Οδηγίας 95/46/ΕΚ. Σύμφωνα με την απόφαση (διατακτικό 3): «Τα άρθρα 12, στοιχείο β' και 14, πρώτο εδάφιο, στοιχείο α', της οδηγίας 95/46 έχουν την έννοια ότι, προκειμένου να προστατεύονται τα δικαιώματα που προβλέπουν οι διατάξεις αυτές και εφόσον πληρούνται πράγματι οι οριζόμενες από αυτές προϋποθέσεις, ο φορέας εκμετάλλευσης μηχανής αναζήτησης υποχρεούται να απαλείφει από τον κατάλογο αποτελεσμάτων, ο οποίος εμφανίζεται κατόπιν αναζήτησης που έχει διενεργηθεί με βάση το ονοματεπώνυμο ενός προσώπου, συνδέσμους προς δημοσιευμένες από τρίτους ιστοσελίδες που περιέχουν πληροφορίες σχετικές με το πρόσωπο αυτό, και στην περίπτωση κατά την οποία το ονοματεπώνυμο αυτό ή οι πληροφορίες αυτές δεν έχουν διαγραφεί προηγουμένως ή ταυτοχρόνως από τις ως άνω ιστοσελίδες, η υποχρέωση δε αυτή ισχύει ακόμα και όταν αυτή καθαυτή η δημοσίευση των επίμαχων πληροφοριών στις εν λόγω ιστοσελίδες είναι νόμιμη».

β. Με την εν λόγω απόφαση κρίθηκε ότι οι εργασίες μιας μηχανής αναζήτησης (εν προκειμένω της Google Search), η οποία προβάλλει αποτελέσματα αναζήτησης σε απάντηση αιτημάτων από χρήστες διαδικτύου για αναζήτηση πληροφοριών για κάποιο πρόσωπο βάσει του ονόματός του συνιστούν επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, κατά την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. β' της Οδηγίας 95/46/ΕΚ και ο φορέας εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης (εν προκειμένω η Google Inc) χαρακτηρίζεται ως υπεύθυνος επεξεργασίας κατά την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. δ' της Οδηγίας 95/46/ΕΚ. Η απόφαση αυτή εφαρμόζεται όσον αφορά στη δραστηριότητα μηχανής αναζήτησης, ως φορέα παροχής περιεχομένων, η οποία συνίσταται στον εντοπισμό πληροφοριών που δημοσιεύουν ή αναρτούν στο διαδίκτυο τρίτοι, στην αυτόματη ευρετηρίασή τους, στην προσωρινή αποθήκευσή τους και τελικώς στη διάθεσή τους στους χρήστες του διαδικτύου με ορισμένη σειρά προτίμησης, όταν οι εν λόγω πληροφορίες περιλαμβάνουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα.

Κατά την εν λόγω απόφαση, «Λαμβανομένου υπόψη του σκοπού αυτού της οδηγίας 95/46/ΕΚ και του γράμματος του άρθρου 4, παράγραφος 1, στοιχείο α', πρέπει να γίνει δεκτό ότι η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που πραγματοποιείται για τις ανάγκες υπηρεσίας μηχανής αναζήτησης, όπως είναι η Google Search, την οποία εκμεταλλεύεται επιχείρηση που έχει έδρα σε τρίτο κράτος αλλά διαθέτει εγκατάσταση εντός ορισμένου κράτους μέλους, εκτελείται «στα πλαίσια των δραστηριοτήτων» της εν λόγω εγκατάστασης, εφόσον αυτή έχει ως σκοπό την προώθηση και πώληση, εντός του προαναφερθέντος κράτους μέλους, του διαφημιστικού χώρου που διατίθεται στο πλαίσιο της μηχανής αναζήτησης και που αποσκοπεί στην οικονομική εκμετάλλευση της υπηρεσίας που παρέχεται με την εν λόγω μηχανή» (σκέψη 55, βλ. και διατακτικό 2), και ως εκ τούτου, για την εν λόγω επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εφαρμόζεται η Οδηγία 95/46/ΕΚ.

γ. Σύμφωνα με την απόφαση, η νομική βάση για την επεξεργασία είναι το άρθρο 7 στοιχ. στ' της Οδηγίας 95/46/ΕΚ (άρθρο 5 παρ. 2 στοιχ. ε' του ν. 2472/1997), δηλ. η αναγκαιότητα για την εξυπηρέτηση του έννομου συμφέροντος του υπευθύνου επεξεργασίας ή των τρίτων στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα, μετά από στάθμιση μεταξύ του δικαιώματος στην ιδιωτικότητα και του δικαιώματος του κοινού στην ενημέρωση και στην πρόσβασή του στις πληροφορίες αυτές.

Σύμφωνα με την απόφαση (διατακτικό 4): «..Δεδομένου ότι το υποκείμενο των δεδομένων μπορεί, βάσει των θεμελιωδών δικαιωμάτων του κατά τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να ζητήσει να πάψει η επίμαχη πληροφορία να τίθεται στη διάθεση του ευρέος κοινού λόγω της εμφάνισής της στον προαναφερθέντα κατάλογο αποτελεσμάτων, τα δικαιώματα αυτά καταρχήν υπερέχουν όχι μόνο του οικονομικού συμφέροντος του φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης, αλλά και του συμφέροντος του κοινού να αποκτήσει πρόσβαση στην πληροφορία αυτή στο πλαίσιο αναζήτησης με βάση το ονοματεπώνυμο του εν λόγω υποκειμένου. Εντούτοις, τούτο δεν ισχύει όταν, για ειδικούς λόγους, όπως ο ρόλος που διαδραματίζει το εν λώγω υποκείμενο στον δημόσιο βίο, προκύπτει ότι η επέμβαση στα θεμελιώδη δικαιώματα του υποκειμένου δικαιολογείται από το υπέρτερο συμφέρον του κοινού για πρόσβαση στην επίμαχη πληροφορία συνεπεία της εμφάνισής της στον προαναφερθέντα κατάλογο». Στην πράξη, ωστόσο, όπως αναφέρεται στις Κατευθυντήριες Γραμμές που εξέδωσε η Ομάδα Εργασίας του άρθρου 29 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ σχετικά με την εφαρμογή της απόφασης Google Spain (Γνώμη του WP 225, 26-11-2014),ο αντίκτυπος της διαγραφής ως προς τα ατομικά δικαιώματα της ελευθερίας της έκφρασης και της πρόσβασης στις πληροφορίες θα είναι πολύ περιορισμένος, αφού κατά την αξιολόγηση των σχετικών περιστατικών, οι αρχές προστασίας δεδομένων θα πρέπει να λαμβάνουν συστηματικά υπόψη το συμφέρον του κοινού για πρόσβαση στις πληροφορίες και εάν αυτό υπερέχει των δικαιωμάτων του υποκειμένου των δεδομένων, η διαγραφή αυτή δεν θα είναι σκόπιμη.

Όπως επισημαίνεται σχετικά, το θεμελιώδες δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης, υπό την έννοια της «ελευθερίας λήψης και μετάδοσης πληροφοριών και ιδεών» στο άρθρο 11 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την αξιολόγηση των αιτημάτων των υποκειμένων των δεδομένων.

δ. Πρέπει να επισημανθεί ότι τα υποκείμενα δεν υποχρεούνται από την απόφαση του Δικαστηρίου να ασκήσουν τα δικαιώματά τους προς τον αρχικό διαδικτυακό τόπο όπου υπάρχει η ανάρτηση για να μπορούν να τα ασκήσουν κατόπιν και έναντι των μηχανών αναζήτησης. Η επεξεργασία που πραγματοποιείται στο πλαίσιο της δραστηριότητας της μηχανής αναζήτησης πρέπει να διακριθεί από εκείνη που διενεργείται από τους εκδότες ιστοσελίδων. Στην περίπτωση δε, που ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα αναζήτησης διαγραφεί από τον κατάλογο αποτελεσμάτων, το περιεχόμενο εξακολουθεί να είναι διαθέσιμο στην αρχική ιστοσελίδα και ενδεχομένως προσβάσιμο μέσω μηχανών αναζήτησης με χρήση άλλων όρων αναζήτησης (εφόσον δεν ενημερωθεί ο διαχειριστής της ιστοσελίδας αυτής και δεν προχωρήσει στη σχετική διαγραφή).

ε. Η Ομάδα Εργασίας του άρθρου 29, στη Γνώμη του WP 225, 26-11-2014, διαμόρφωσε ένα κατάλογο κοινών κριτηρίων αξιολόγησης για τον χειρισμό από τις ευρωπαϊκές αρχές προστασίας δεδομένων των σχετικών προσφυγών, που υποβάλλονται στα εθνικά γραφεία τους, μετά την άρνηση διαγραφής/κατάργησης συνδέσμου/ων από μηχανές αναζήτησης. Ο κατάλογος αυτός των κοινών κριτηρίων αξιολόγησης αποτελεί το πλαίσιο που οι Εθνικές Αρχές Προστασίας Δεδομένων θα εφαρμόζουν κατά τις διαδικασίες λήψης αποφάσεων, αλλά και το οποίο μπορούν από κοινού να εμπλουτίσουν αξιοποιώντας την εμπειρία που θα αποκομίζουν με την πάροδο του χρόνου. Τα κοινά κριτήρια αξιολόγησης είναι τα παρακάτω:

1.       Το αποτέλεσμα αναζήτησης αφορά φυσικό πρόσωπο, δηλ. άτομο; Και το αποτέλεσμα αναζήτησης εμφανίζεται με βάση το όνομα του υποκειμένου των δεδομένων;

2.       Το υποκείμενο των δεδομένων διαδραματίζει ρόλο στη δημόσια ζωή; Είναι δημόσιο πρόσωπο;

3.       Το υποκείμενο των δεδομένων είναι ανήλικος;

4.       Τα δεδομένα είναι ακριβή;

5.       Τα δεδομένα είναι συναφή κι όχι περισσότερα από όσα χρειάζονται;

6.       Αφορούν την επαγγελματική ζωή του υποκειμένου;

7.       Το αποτέλεσμα της αναζήτησης συνδέεται με πληροφορίες που φέρεται να συνιστούν ρητορική μίσους/συκοφαντία/δυσφήμιση ή ανάλογα αδικήματα στον τομέα της έκφρασης κατά του προσφεύγοντος;

8.       Τα δεδομένα αντικατοπτρίζουν προσωπική γνώμη ή φαίνεται να είναι επιβεβαιωμένο γεγονός;

9.       Είναι ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα;

10.    Είναι τα δεδομένα επικαιροποιημένα; Τα στοιχεία διατίθενται για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από όσο απαιτείται για τον επιδιωκόμενο σκοπό;

11.    Η δημοσιοποίηση των δεδομένων έχει δυσανάλογες αρνητικές επιπτώσεις για την ιδιωτική ζωή του υποκειμένου των δεδομένων;

12.    Το αποτέλεσμα της αναζήτησης συνδέεται με πληροφορίες που θέτουν το υποκείμενο των δεδομένων σε κίνδυνο;

13.    Ποιό είναι το περικείμενο μέσα στο οποίο δημοσιεύτηκαν τα δεδομένα; Δημοσιοποιήθηκαν τα δεδομένα αυτά από το ίδιο το υποκείμενο; Θα μπορούσε να υπάρξει εύλογη προσδοκία από το υποκείμενο ότι τα δεδομένα θα δημοσιοποιηθούν;

14.    Το αρχικό κείμενο έχει δημοσιευθεί στο πλαίσιο δημοσιογραφικών σκοπών;

15.    Ο εκδότης των δεδομένων έχει τη νομική δύναμη ή τη νομική υποχρέωση να καθιστά τα δεδομένα διαθέσιμα στο κοινό;

16.    Τα δεδομένα αφορούν σε ποινικό αδίκημα;

Σύμφωνα με την ανωτέρω Γνώμη/Κατευθυντήριες Γραμμές, τα κριτήρια αυτά θα πρέπει να εφαρμόζονται σύμφωνα με τις οικείες εθνικές νομοθετικές διατάξεις και κανένα μεμονωμένο κριτήριο δεν είναι από μόνο του καθοριστικής σημασίας. Αντίστοιχα κριτήρια αξιολόγησης έχουν αναπτύξει και ορισμένες αρχές προστασίας δεδομένων, όπως η Αγγλική Αρχή (I.C.O.).^[2]

2. Για την εφαρμογή του ελληνικού δικαίου θα πρέπει: α) να υπάρχει πραγματική εγκατάσταση στην Ελλάδα (βλ. άρθρο 3 παρ. 3 στοιχ. α' του ν. 2472/1997, κατά το οποίο ο παρών νόμος εφαρμόζεται σε κάθε επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, εφόσον αυτή εκτελείται από υπεύθυνο επεξεργασίας ή εκτελούντα την επεξεργασία, εγκατεστημένο στην Ελληνική Επικράτεια ή σε τόπο όπου βάσει του δημοσίου διεθνούς δικαίου εφαρμόζεται το ελληνικό δίκαιο), και β) η επεξεργασία να εκτελείται στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της εγκατάστασης του υπευθύνου επεξεργασίας (βλ. άρθρο 4 παρ. 1 στοιχ. α' Οδηγίας 95/46/ΕΚ, Γνώμη 8/2010 της Ομάδας Εργασίας του Άρθρου 29 για το Εφαρμοστέο Δίκαιο, WP 179, 16-12-2010, ενότητα III. 1 α και β, σελ. 13 επ. και WP 179 update, 16-12-2015).

 Ως προς το υπό α) στοιχείο, η Google Inc έχει εγκατάσταση στην Ελλάδα μέσω της θυγατρικής της Google Hellas (Φραγκοκκλησιάς 7, Μαρούσι, Αθήνα). Όσον αφορά το υπό β) στοιχείο αναφορικά με «επεξεργασία που εκτελείται στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων», η επεξεργασία, που εκτελείται από την Google Inc, ήτοι η εμφάνιση των αποτελεσμάτων αναζήτησης, λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο της εμπορικής και διαφημιστικής δραστηριότητας της εγκατάστασης της Google Inc στην Ελλάδα, αφού συνοδεύεται από την εμφάνιση διαφημιστικών μηνυμάτων που συνδέονται με τους όρους αναζήτησης, με τις δυο δραστηριότητες, του φορέα εκμετάλλευσης και της εγκατάστασής του στην Ελλάδα, να είναι αδιάσπαστα συνδεδεμένες (βλ. ανωτέρω, υπό 1β). Ως εκ τούτου, η εν λόγω επεξεργασία, όπως δέχεται και η ίδια η εταιρεία, διέπεται από τον ελληνικό νόμο 2472/1997.

3. Σε αναζήτηση μιας δίκαιης εξισορρόπησης μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και συμφερόντων και εφαρμόζοντας στην υπό κρίση περίπτωση τα προαναφερθέντα κοινά κριτήρια που έχουν διαμορφωθεί σε ευρωπαϊκό επίπεδο (Γνώμη του WP 225, 26-11-2014), εξετάζεται το δικαιολογημένο ή μη της αρνητικής απάντησης της εταιρείας Google Inc, φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google. Προς τούτο, λαμβάνοντας υπόψη μόνο τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά που ο προσφεύγων της έχει ήδη θέσει, με το αίτημά του προς την εταιρεία, ως υπεύθυνο επεξεργασίας, για κατάργηση του συγκεκριμένου συνδέσμου, και όχι νέα πραγματικά περιστατικά (όπως η κατά τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος κατά την ακροαματική διαδικασία συνταξιοδότησή του από το ΙΚΑ), τα οποία μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο και να στοιχειοθετήσουν νέα αίτηση διαγραφής προς την εταιρεία, πρέπει να επισημανθούν τα εξής:

Εκ πρώτης όψεως ο προσφεύγων δεν είναι δημόσιο πρόσωπο (πρβλ. άρθρο 7 παρ. 2 στοιχ. ζ' του ν. 2472/1997), ωστόσο, σύμφωνα με τα κοινά κριτήρια αξιολόγησης της Ομάδας του Άρθρου 29, μπορεί να θεωρηθεί ότι πρόκειται για πρόσωπο που, ως ιατρός μαιευτήρας, δηλ. μέλος ρυθμιζόμενου επαγγέλματος, έχει κάποιο ρόλο στη δημόσια ζωή. Περαιτέρω τίθεται το ζήτημα εάν στην υπό κρίση περίπτωση η πρόσβαση του κοινού στην επίμαχη πληροφορία του ιστολογίου ..., που διατίθεται μέσω αναζήτησης με βάση το όνομα του προσφεύγοντος, θα το προστατεύσει από ανάρμοστη δημόσια ή επαγγελματική συμπεριφορά του προαναφερθέντος, εάν και εφόσον η επίμαχη πληροφορία είναι σε σχέση με την σημερινή πραγματικότητα ακριβής και μη ξεπερασμένη.

Πρέπει να τονισθεί ότι στην υπό κρίση περίπτωση η επίμαχη πληροφορία αναφέρεται στην πρωτόδικη καταδικαστική απόφαση του προσφεύγοντα, δηλ. σε ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα (βλ. άρθρο 8 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ, άρθρο 2 στοιχ. β' του ν. 2472/1997). Η ποινική του καταδίκη για το αδίκημα της απόπειρας μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία ανηλίκου κατ' επάγγελμα και με σκοπό την κερδοσκοπία πρέπει να γίνει δεκτό ότι σχετίζεται με την επαγγελματική του ζωή. Περαιτέρω, η επίμαχη πληροφορία, η οποία δεν είναι ξεπερασμένη χρονικά σε σχέση με το χρόνο δημοσιεύσεώς της, έχει πλέον καταστεί ανακριβής στο μέτρο που η πρωτόδικη καταδικαστική απόφαση, στην οποία αναφέρεται το ιστολόγιο troktiko (με τον τίτλο μάλιστα «...!»), και με την οποία ο προσφεύγων καταδικάστηκε για το ως άνω αδίκημα σε ποινή πρόσκαιρης κάθειρξης για έξι έτη και αφαίρεση διπλώματος για ένα έτος, εξαφανίστηκε με την απόφαση του Εφετείου, με αποτέλεσμα να δημιουργείται πλέον ανακριβής, ελλιπής ή παραπλανητική εντύπωση για τον προσφεύγοντα. Η επίμαχη πληροφορία, πέραν της φύσης της και του ευαίσθητου χαρακτήρα της, όπως ορθώς και βασίμως υποστηρίζει ο προσφεύγων, είναι σε σχέση με τη σημερινή πραγματικότητα ανακριβής, διότι μεταφέρει το αποτέλεσμα μιας μη υπάρχουσας στον νομικό κόσμο απόφασης, ασχέτως του τελικού αποτελέσματος επί της ενοχής του με επιβολή άλλης μικρότερης ποινής για το ως άνω αδίκημα. Η δε ακρίβεια των περιεχομένων στην πληροφορία στοιχείων, η οποία εμπεριέχεται στα κοινά κριτήρια αξιολόγησης με την επισήμανση ότι το υποκείμενο έχει το βάρος να αποδείξει ότι τα δεδομένα του είναι προφανώς ανακριβή, νομίμως προβάλλεται με το αίτημα διαγραφής προς την εταιρεία, και πρέπει να εξεταστεί, παρά τους περί του αντιθέτου ισχυρισμούς της εταιρείας Google Inc.

Σημειώνεται ότι, δεδομένης της εγκατάλειψης του συγκεκριμένου ιστολογίου, δεν εξετάζεται εν προκειμένω εάν η συγκεκριμένη πληροφορία δύναται να μεταβληθεί επαρκώς, απηχώντας πλέον τα νέα δεδομένα, αλλά μόνο εάν ως τέτοια είναι ακριβής ή όχι σήμερα. Εξάλλου, το υπό εξέταση αίτημα αφορά μόνο στην κατάργηση του συνδέσμου που οδηγεί στο άρθρο αυτό, το οποίο περιέχει ανακριβή πλέον πληροφορία, από τη μηχανή αναζήτησης (και όχι σε τυχόν δικαιώματα του υποκειμένου κατά του εκδότη της ιστοσελίδας), η δε μηχανή αναζήτησης δεν δύναται να μεταβάλει το περιεχόμενο της πληροφορίας ούτε φυσικά να το προσαρμόσει ώστε να καταστεί ακριβές. Ωστόσο, πρέπει να επισημανθεί ότι στην υπό κρίση περίπτωση, δεδομένης της εν λόγω εγκατάλειψης του συγκεκριμένου ιστολογίου και της αδυναμίας άσκησης εκ μέρους του υποκειμένου προς τον εκδότη της ιστοσελίδας του δικαιώματος διόρθωσης ή διαγραφής των δεδομένων του, η θέση του καθίσταται δυσχερής (βλάβη υποκειμένου). Επίσης, πρέπει να γίνει δεκτό ότι εν προκειμένω η εμφάνιση της εν λόγω ιστοσελίδας, κατόπιν αναζήτησης στη μηχανή αναζήτησης Google με βάση το ονοματεπώνυμο του προσφεύγοντος, διευκολύνει αισθητά την πρόσβαση στις εν λόγω ανακριβείς πληροφορίες και διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο στη διάδοση των πληροφοριών αυτών, με συνέπεια να αποτελεί σοβαρή επέμβαση στο δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής του προσφεύγοντος.

4. Με βάση τα προαναφερθέντα, και κατόπιν της στάθμισης των αντικρουόμενων σχετικών δικαιωμάτων και συμφερόντων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το αίτημα του προσφεύγοντα προς την εταιρεία Google Inc, ως υπεύθυνη επεξεργασίας, για κατάργηση του συγκεκριμένου συνδέσμου πρέπει να ικανοποιηθεί, ιδίως λαμβάνοντας υπόψη, πέραν του γεγονότος ότι ο προσφεύγων δεν είναι δημόσιο πρόσωπο, της φύσης της επίμαχης πληροφορίας και του ευαίσθητου χαρακτήρα της, την αποδεδειγμένη κατά τα ανωτέρω ανακρίβειά της και την κατά τα ανωτέρω βλάβη του υποκειμένου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

1)    Αποφαίνεται ομόφωνα ότι η απάντηση της εταιρείας Google Inc στο υπό κρίση αίτημα του προσφεύγοντος Α δεν είναι νόμιμα αιτιολογημένη με βάση τα νόμιμα κριτήρια αξιολόγησης που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσας.

2)   Αποφαίνεται ομόφωνα ότι, κατ'εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 21 παρ. 1 εδ. α' του ν. 2472/1997, η εταιρεία Google Inc, ως υπεύθυνος επεξεργασίας, οφείλει άμεσα να προβεί σε κατάργηση του συγκεκριμένου συνδέσμου του ιστολογίου ... που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας.

 

Ο Πρόεδρος                                                                      Η Γραμματέας

Πέτρος Χριστόφορος                                                        Γεωργία Παλαιολόγου

 

Η φορολογική αρχή φέρει το βάρος αποδείξεως ότι οι τραπεζικές καταθέσεις αφορούν σε εισόδημα παροχής υπηρεσιών

886/2016 ΣΤΕ
  

ΚΒΣ και επιβολή προστίμου για μη έκδοση φορολογικών στοιχείων. Αν η παράβαση αποδίδεται αφού λαμβάνεται υπόψη το ποσό που ανευρίσκεται σε τραπεζικό λογαριασμό του φορολογούμενου επιτηδευματία και σε σχέση με το οποίο δεν έχει εκδοθεί από αυτόν φορολογικό στοιχείο, η φορολογική αρχή οφείλει να αποδείξει ότι ο επιτηδευματίας εισέπραξε το επίμαχο ποσό ως αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας και δεν μπορεί να στηριχθεί στο πλάσμα της παρ. 3 του άρθρου 48 του ΚΦΕ. Η πηγή ή αιτία των επίδικων ποσών τραπεζικών καταθέσεων δεν ταυτοποιήθηκε από τη φορολογική αρχή ως αναγόμενη σε δραστηριότητα του αναιρεσείοντα ως ελεύθερου επαγγελματία και μη νόμιμα επιβλήθηκαν τα επίδικα πρόστιμα του ΚΒΣ, διότι δεν αποδείχθηκε ότι οι επίμαχες περιουσιακές προσαυξήσεις αποτελούσαν αποκρυβείσα αμοιβή. Η αναίρεση ασκήθηκε παραδεκτά διότι επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος δεν υπάρχει νομολογία του ΣτΕ. Δεκτή η αναίρεση, μερικά δεκτή η προσφυγή (αναιρεί την αριθ. 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών). Η υπόθεση εισήχθη στην επταμελή σύνθεση με πράξη του Προέδρου του Β’ Τμήματος του ΣτΕ.

  

Αριθμός 886/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 16 Μαρτίου 2016, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Νίκα, Σ. Βιτάλη, Κ. Νικολάου, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 19 Ιουνίου 2015 αίτηση:
του...
κατά του Υπουργού Οικονομικών...
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’αριθμ. 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους του αναιρεσείοντος, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τους αντιπροσώπους του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου
κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο...
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία εισάγεται στην επταμελή σύνθεση του Β΄ Τμήματος, λόγω σπουδαιότητας, κατόπιν της από 28.1.2016 πράξης της Προέδρου του, ζητείται η αναίρεση της 5981/2014 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε προσφυγή του ήδη αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ...2012 αποφάσεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ..., περί επιβολής σε βάρος του προστίμων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Κ.Β.Σ.), ύψους 9.475,73 ευρώ, 26.463,13 ευρώ, 1.020,80 ευρώ, 50.397,19 ευρώ, 142.892,68 ευρώ, 141.775,71 και 262.152,76 ευρώ, αντίστοιχα, λόγω μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, κατά τις διαχειριστικές περιόδους των ετών 2001, 2002, 2005, 2006, 2007, 2008 και 2009, αντίστοιχα. Ειδικότερα, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η προσφυγή του αναιρεσείοντος έγινε εν μέρει μόνο δεκτή και, κατά μεταρρύθμιση των ανωτέρω υπ’ αριθμ. 134/2012 και 135/2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... , τα καταλογισθέντα με αυτές ποσά προστίμων περιορίστηκαν, αντίστοιχα, σε 120.293,26 και 196.261,62 ευρώ, ενώ η προσφυγή απορρίφθηκε κατά τα λοιπά.
3. Eπειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ […]». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναιρέσεως, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο παραγράφων (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ. κ.ά.). Εξάλλου, κατά την έννοια της προεκτεθείσας διάταξης της παραγράφου 4, όταν με μία προσφυγή έχουν προσβληθεί περισσότερες πράξεις και το διοικητικό δικαστήριο εκδίδει μία απόφαση επί αυτής, ως ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας λαμβάνεται το χρηματικό ποσό που αντιστοιχεί σε κάθε πράξη χωριστά, διότι η προσβολή με μία προσφυγή περισσοτέρων πράξεων, καθώς και η έκδοση από τα διοικητικά δικαστήρια μίας απόφασης, αποτελούν τυχαία γεγονότα που δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, προκειμένου να κριθεί εάν παραδεκτώς ασκείται η αίτηση αναίρεσης από απόψεως ποσού (βλ. ΣτΕ 2698/2015 επταμ., 1763/2014 εν συμβ. κ.ά.).
4. Επειδή, το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου σε σχέση με καθεμία από τις (αναφερόμενες στη σκέψη 2) υπ’αριθμ. 129/25.04.2012, 130/25.04.2012 και 131/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... είναι κατώτερο των 40.000 ευρώ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, βάσει της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 4 του π.δ. 18/1989, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των τριών αυτών πράξεων, ενώ είναι περαιτέρω εξεταστέα, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο αυτής, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του ως άνω Προϊσταμένου, ενόψει του ότι το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου σε σχέση με καθεμία από αυτές υπερβαίνει, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 2, το ποσό των 40.000 ευρώ.
5. Επειδή, ο Κ.Β.Σ. (π.δ. 186/1992, Α΄ 84), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζει, στο άρθρο 2 παρ. 1, ότι: «Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο […] που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος […] από ελευθέριο επάγγελμα […], αναφερόμενο στο εξής με τον όρο “επιτηδευματίας”, τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση» και, στο άρθρο 13, ότι «1. Ο επιτηδευματίας που τηρεί βιβλία δεύτερης […] κατηγορίας για κάθε παροχή υπηρεσιών προς το κοινό […] εκδίδει απόδειξη […] παροχής υπηρεσιών […] 2. […] οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα, κατονομαζόμενο στην παράγραφο 1 του άρθρου 45 του ν.δ. 3323/1955 [αντίστοιχη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 48 του ν. 2238/1994], στις εκδιδόμενες αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αναγράφουν το ονοματεπώνυμο και τη διεύθυνση του πελάτη, το ποσό της αμοιβής αριθμητικώς καθώς και ολογράφως, όταν αυτή εκδίδεται χειρόγραφη. [...] 3. [όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 8 του ν. 3052/2002, Α΄ 221]. Σε περίπτωση παροχής υπηρεσιών η απόδειξη εκδίδεται στο χρόνο που ορίζεται από τις διατάξεις των παραγράφων 14 και 15 του άρθρου 12 για το τιμολόγιο, με εξαίρεση την απόδειξη παροχής υπηρεσιών των ασκούντων ελευθέριο επάγγελμα, η οποία εκδίδεται με κάθε επαγγελματική τους είσπραξη [...]». Εξάλλου, στο άρθρο 5 του νόμου 2523/1997 (Α΄ 179/11.09.1997), ορίζεται ότι: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων […] τιμωρείται με πρόστιμο […]».
6. Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (στο εξής, ΚΦΕ), που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (Α΄ 151), ορίζει, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 4, ότι «1. […] 2. Το εισόδημα ανάλογα με την πηγή της προσέλευσής του διακρίνεται κατά τις επόμενες κατηγορίες ως εξής: Α-Β. Εισόδημα από ακίνητα. Γ. Εισόδημα από κινητές αξίες. Δ. Εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις. Ε. Εισόδημα από γεωργικές επιχειρήσεις. ΣΤ. Εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες. Ζ. Εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων και από κάθε άλλη πηγή. […]» και στην παράγραφο 3 του άρθρου 48, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την προσθήκη εδαφίου β΄ με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010 (Α΄ 175/30.9.2010), ότι «Ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων λογίζεται και κάθε εισόδημα που δεν μπορεί να υπαχθεί σε κάποια από τις κατηγορίες A΄ έως Z΄ της παρ. 2 του άρθρου 4. Σε προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ο φορολογούμενος μπορεί να κληθεί να αποδείξει είτε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της είτε ότι φορολογείται από άλλες διατάξεις είτε ότι απαλλάσσεται από το φόρο με ειδική διάταξη, προκειμένου αυτό να μην φορολογηθεί ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία επήλθε η προσαύξηση».
7. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων που παρατίθενται στη σκέψη 5, η φορολογική Διοίκηση φέρει, καταρχήν, το βάρος απόδειξης των στοιχείων που συγκροτούν παράβαση της προβλεπόμενης από τον Κ.Β.Σ. υποχρέωσης ελεύθερου επαγγελματία για έκδοση απόδειξης παροχής υπηρεσιών (πρβλ. ΣτΕ 4049/2014, 2442/2013, 886/2005, 3111/1996, 3325/1986 κ.ά.). Σε υπόθεση όπως η επίδικη (που τέτοια παράβαση, όπως προκύπτει από τα εκτιθέμενα κατωτέρω στη σκέψη 8, αποδίδεται αφού λαμβάνεται υπόψη το ποσό που ανευρίσκεται σε τραπεζικό λογαριασμό του φορολογούμενου επιτηδευματία και σε σχέση με το οποίο δεν έχει εκδοθεί από αυτόν φορολογικό στοιχείο), η φορολογική αρχή πρέπει, ιδίως, να διαπιστώσει, κατά τρόπο αρκούντως τεκμηριωμένο (ακόμα και με έμμεσες αποδείξεις: πρβλ. ΣτΕ 2136/2012), ότι ο επιτηδευματίας εισέπραξε το επίμαχο ποσό ως αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας.
Ωστόσο, η φορολογική αρχή δεν ανταποκρίνεται στο εν λόγω βάρος της σε περίπτωση, όπως η επίδικη (βλ. κατωτέρω, στις σκέψεις 8 και 9), που δεν προβαίνει στην κατά τα ανωτέρω (τεκμηριωμένη) κρίση, αλλά απλώς θεωρεί ότι πρόκειται για περιουσιακή προσαύξηση άγνωστης προέλευσης (επομένως, δυνάμενη να προέρχεται και από πηγή ή αιτία μη αναγόμενη στην άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος) και, συνακόλουθα, βάσει των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 48 παρ. 3 του ΚΦΕ, για εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων.
Και τούτο, διότι οι τελευταίες αυτές διατάξεις, εντασσόμενες στη νομοθεσία περί φορολογίας εισοδήματος (και όχι περί φορολογικών στοιχείων), στο μέτρο που προβλέπουν ότι εισόδημα άγνωστης πηγής ή αιτίας λογίζεται και φορολογείται ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων, απλώς υπάγουν, κατά πλάσμα δικαίου και για τις ανάγκες της επιβολής του φόρου εισοδήματος (όχι και για την εφαρμογή του Κ.Β.Σ. ή της νομοθεσίας περί επιβολής κυρώσεων, λόγω παραβίασης των διατάξεών του), το εισόδημα άγνωστης προέλευσης στη φορολογία εισοδήματος από την άσκηση ελευθέριων επαγγελμάτων, η υπαγωγή δε αυτή δεν έχει την έννοια ότι το επίμαχο εισόδημα συνιστά πράγματι καρπό της άσκησης ελευθέριου επαγγέλματος, ώστε να επιβάλλεται η υποχρέωση έκδοσης αντίστοιχης απόδειξης παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με το Κ.Β.Σ.
8. Επειδή, εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Στις 24.11.2011 αρμόδιοι υπάλληλοι του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (Σ.Δ.Ο.Ε.) της Περιφερειακής Διεύθυνσης Αττικής διενήργησαν έλεγχο στον αναιρεσείοντα, ελεύθερο επαγγελματία, δικηγόρο, ο οποίος τηρεί βιβλία β΄ κατηγορίας του Κ.Β.Σ., κατόπιν της 14514/2011 εντολής ελέγχου του Προϊσταμένου της ως άνω υπηρεσίας για τη διαπίστωση της εφαρμογής των διατάξεων του Κ.Β.Σ., μεταξύ άλλων, κατά τις φορολογικές περιόδους 2006, 2007, 2008, και 2009. Με αφορμή πληροφορίες που περιήλθαν στην παραπάνω υπηρεσία περί μη έκδοσης φορολογικών στοιχείων και τέλεσης λοιπών οικονομικών ατασθαλιών ακολούθησε, βάσει εντολών του προϊσταμένου της υπηρεσίας, διαδικασία άρσης του τραπεζικού απορρήτου του ελεγχόμενου, καθώς και επεξεργασία και διασταύρωση των στοιχείων που προέκυψαν με τα δηλωθέντα εισοδήματα των υπό έλεγχο χρήσεων. Από την αντιπαραβολή των συνολικών καταθέσεων του αναιρεσείοντος και των δηλωθέντων εισοδημάτων του κατά τα ως άνω οικονομικά έτη προέκυψε ότι, για τις προαναφερόμενες χρήσεις, οι τραπεζικές καταθέσεις του υπερέβησαν τα συνολικά δηλωθέντα εισοδήματά του. Λόγω των ανωτέρω διαπιστώσεων και αφού ο αναιρεσείων κλήθηκε σε ακρόαση, ο φορολογικός έλεγχος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτός υπέπεσε σε παραβάσεις μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών. Ειδικότερα, ο έλεγχος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν εκδόθηκαν από τον αναιρεσείοντα: α) κατά τη χρήση 2006 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 50.397,19 ευρώ) είκοσι πέντε (25) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας 50.397,19 ευρώ που αφορούσαν είκοσι πέντε (25) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς συνολικού ποσού ίσου με την ως άνω διαφορά, β) κατά τη χρήση 2007 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 142.892,68 ευρώ) σαράντα δύο (42) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας 142.892,68 ευρώ που αφορούσαν σαράντα δύο (42) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς συνολικού ποσού ίσου με την ως άνω διαφορά, γ) κατά τη χρήση 2008 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 160.293,26 ευρώ): i) δώδεκα (12) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μικρότερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 5.150 ευρώ, ii) είκοσι δύο (22) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 73.213,71 ευρώ και iii) επτά (7) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και με όριο το ποσό των 8.790 ευρώ, συνολικού ποσού 81.929,55 ευρώ, οι οποίες αφορούσαν σαράντα μία (41) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος και δ) κατά τη χρήση 2009 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 265.382,76 ευρώ): i) είκοσι οκτώ (28) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών, αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 235.782,76 ευρώ, που αφορούσαν είκοσι οκτώ (28) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος συνολικής αξίας 235.782,76 ευρώ και ii) τρεις (3) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ με όριο το ποσό των 8.790 ευρώ, και συνολικής αξίας 29.600 ευρώ, που αφορούσαν τρεις (3) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος συνολικού ποσού 29.600 ευρώ. Ενόψει των ως άνω διαπιστώσεων και αφού έλαβε υπόψη και τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010, ο έλεγχος έκρινε ότι υφίστανται παραβάσεις των άρθρων 13 παρ. 1, 2 και 3 και 2 παρ. 1 του Κ.Β.Σ., που επισύρουν τις κυρώσεις των άρθρων 5 και 9 του ν. 2523/1997. Ακολούθως, εκδόθηκαν βάσει των ως άνω διαπιστώσεων σε βάρος του αναιρεσείοντος από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ... οι εξής πράξεις: α) η 132/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 50.397,19 ευρώ για τη χρήση 2006, λόγω μη έκδοσης είκοσι πέντε (25) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, β) η 133/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 142.892,68 ευρώ για τη χρήση 2007, λόγω μη έκδοσης σαράντα δύο (42) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, γ) η 134/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 141.775,71 ευρώ για τη χρήση 2008, λόγω μη έκδοσης συνολικά σαράντα μίας (41) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών και δ) η 135/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 262.152,76 ευρώ για τη χρήση 2009, λόγω μη έκδοσης συνολικά τριάντα μίας (31) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών. Κατά των ως άνω πράξεων επιβολής προστίμου ο αναιρεσείων άσκησε τις από 21.9.2012 αιτήσεις διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, οι οποίες απορρίφθηκαν σιωπηρώς. Στη συνέχεια, η ένδικη προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των επίμαχων πράξεων έγινε εν μέρει μόνο δεκτή με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 2.
9. Επειδή, στις σκέψεις 14 και 28 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης κρίθηκαν τα ακόλουθα: «[Ο προσφεύγων προβάλλει] ότι τα ελεγκτικά όργανα εντελώς αόριστα και με συλλογιστικό άλμα θεωρούν κάθε κατάσχεση χρηματικού ποσού σε τραπεζικό του λογαριασμό ως σχετιζόμενη με την επαγγελματική του δραστηριότητα, χωρίς να μνημονεύουν αν το ποσό αυτό αφορά αμοιβή του για παρασχεθείσες υπηρεσίες, το είδος των παρασχεθεισών υπηρεσιών […]. Πλην όμως, όπως αναφέρεται και στην έκθεση ελέγχου, στην προκειμένη περίπτωση ελήφθη υπ’ όψιν για την απόδοση στον προσφεύγοντα της παράβασης της μη εκδόσεως αποδείξεων παροχής υπηρεσιών η διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 48 του Ν. 2238/1994, στην οποία προστέθηκε εδάφιο με το άρθρο 15 παρ. 3 του Ν. 3888/2010, σύμφωνα με την οποία σε προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ο φορολογούμενος μπορεί να κληθεί να αποδείξει είτε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της είτε ότι φορολογείται από άλλες διατάξεις είτε ότι απαλλάσσεται από το φόρο με ειδική διάταξη, προκειμένου αυτό να μην φορολογηθεί ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία προήλθε η προσαύξηση. Συνεπώς, αν υπάρχει προσαύξηση της περιουσίας του φορολογούμενου ελεύθερου επαγγελματία αυτό φορολογείται ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία επήλθε η προσαύξηση, το βάρος δε αποδείξεως ότι αυτό προέρχεται από άλλη πηγή ή αιτία το έχει ο φορολογούμενος ελεύθερος επαγγελματίας. Ως εκ τούτου ορθώς κατ’αρχήν η φορολογική αρχή θεώρησε τις καταθέσεις του προσφεύγοντος ως εισόδημα από παροχή υπηρεσιών, εφ’όσον υπερέβαιναν τα δηλωθέντα εισοδήματά του, χωρίς να απαιτείται η εξειδίκευση των υπηρεσιών αυτών δια της αναφοράς των ως άνω στοιχείων που επικαλείται ο προσφεύγων, καθ’όσον ο προσφεύγων έχει το βάρος αποδείξεως της πραγματικής πηγής ή αιτίας προελεύσεώς τους. […] [Μ]ε τα δεδομένα αυτά, […] το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι επήλθε προσαύξηση της περιουσίας του προσφεύγοντος, όπως αυτή εμφαίνεται από τις ανωτέρω καταθέσεις του, που υπερέβαιναν τα δηλωθέντα κατά τις χρήσεις αυτές εισοδήματά του, της οποίας αυτός δεν απέδειξε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της, ούτε απέδειξε ότι φορολογήθηκε γι’αυτές από άλλες διατάξεις ή ότι απαλλάσσονταν του φόρου με ειδική διάταξη, κρίνει ότι ορθώς η προσαύξηση αυτή θεωρήθηκε ως εισόδημα από την άσκηση του επαγγέλματός του και ως και τούτου ορθώς του επιβλήθηκαν πρόστιμα λόγω μη εκδόσεως αποδείξεων παροχής υπηρεσιών για τις χρήσεις αυτές».
Από τις σκέψεις αυτές, σε συνδυασμό με το ιστορικό της υπόθεσης, όπως εκτίθεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (βλ. ανωτέρω, σκέψη 8), προκύπτει ότι οι επίμαχες περιουσιακές προσαυξήσεις, ενόψει των οποίων η φορολογική αρχή έκρινε ότι στοιχειοθετούντο αντίστοιχες παραβάσεις μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, συνήχθησαν από το γεγονός ότι οι τραπεζικές καταθέσεις του αναιρεσείοντος υπερέβαιναν τα δηλωθέντα εισοδήματά του, χωρίς να θεωρηθούν από τη φορολογική αρχή (ή από το δικάσαν Εφετείο) οι προσαυξήσεις αυτές ως προερχόμενες από ορισμένη, γνωστή πηγή ή αιτία και, ειδικότερα, ως αποτελούσες αποκρυβείσα αμοιβή, που εισέπραξε ο αναιρεσείων για την υπ’αυτού παροχή υπηρεσιών στο πλαίσιο άσκησης του επαγγέλματός του.
10. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι, με τις ανωτέρω κρίσεις του, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 48 του ΚΦΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010, υπολαμβάνοντας ότι κάθε αδικαιολόγητη προσαύξηση περιουσίας, που είναι άγνωστης προέλευσης και φορολογείται κατά πλάσμα ως εισόδημα από ελευθέριο επάγγελμα, συνεπάγεται και την επιβολή προστίμου του Κ.Β.Σ. για μη έκδοση αντίστοιχου φορολογικού στοιχείου, ενώ δεν πρόκειται πράγματι για εισόδημα από την άσκηση δραστηριότητας ελευθέριου επαγγέλματος και η φορολογική αρχή δεν ανταπεξέρχεται στο βάρος απόδειξης της παράβασης και, ιδίως, της παροχής από τον επιτηδευματία υπηρεσιών έναντι (αποκρυβείσης) αμοιβής, μη δυνάμενη ως προς το ζήτημα τούτο να στηριχθεί στο πλάσμα της ανωτέρω διάταξης του ΚΦΕ. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, ενόψει της ως άνω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του συγκεκριμένου νομικού ζητήματος. Ο τελευταίος αυτός ισχυρισμός είναι βάσιμος και, συνεπώς, ο λόγος προβάλλεται παραδεκτώς κατά το μέρος που με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2015 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... . Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη του ότι, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, η πηγή ή αιτία των επίδικων ποσών τραπεζικών καταθέσεων δεν ταυτοποιήθηκε από τη φορολογική αρχή (ως αναγόμενη σε δραστηριότητα του αναιρεσείοντος ως ελεύθερου επαγγελματία), ο λόγος κρίνεται βάσιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 7, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων αναίρεσης. Συνεπώς, για τον λόγο αυτό, η αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και να εξαφανισθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των προαναφερθεισών υπ’ αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... . Δεδομένου δε ότι η υπόθεση είναι εκκαθαρισμένη ως προς το οικείο πραγματικό της, το Δικαστήριο τη διακρατεί, εκδικάζει την προσφυγή κατά το μέρος της που αφορά στις εν λόγω πράξεις, την δέχεται κατά τούτο, για τον ίδιο ως άνω λόγο, που έχει προβληθεί ως λόγος προσφυγής, και, συνακόλουθα, ακυρώνει τις υπ’αριθμ. 132/25.04.2012, 133/25.04.2012, 134/25.04.2012 και 135/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των υπ’ αριθμ. 129, 130 και 131/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Δέχεται την αίτηση κατά τα λοιπά.
Αναιρεί την 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Κρατεί την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος.
Εκδικάζει και δέχεται εν μέρει την προσφυγή.
Ακυρώνει τις υπ’ αριθμ. 132/25.04.2012, 133/25.04.2012, 134/25.04.2012 και 135/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου που καταβλήθηκε για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και της προσφυγής.
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28 και 30 Μαρτίου 2016
Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Α. Ζυγουρίτσα
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 6ης Απριλίου 2016.
Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Κ. Κεχρολόγου
Ρ.Κ.
 

Ενός λεπτού σιγή

Ελκυστική η ανάμνηση
ενός φιλιού που δεν δόθηκε
σ'ένα ραντεβού που ματαιώθηκε
από φθόνο
ανησυχητική και η υπενθύμιση
ενός αύριο που καμώθηκε
ότι στο παρελθόν βράζω μόνος
κοχλάζει η στιγμή, σαν έτοιμη από καιρό
σαν θαρραλέα
ετοιμόγεννη και η προσμονή
μη με νικήσεις,
ανυπόφορη υπομονή,
σήμερα ζω για το τώρα
και αν πίστεψες ότι τα δευτερόλεπτα
εξυπηρετούν την ώρα, για να υπάρχει
αυτή η ενός λεπτού σιγή
ποιον έρωτα πενθεί,
με τιμές ανεξήγητου πόνου;

Παραβίαση προσωπικών δεδομένων η κλοπή αρχείων από το κινητό τηλέφωνο

Προσωπικά δεδομένα, και δη παραβίαση προσωπικών δεδομένων. Ποινική ευθύνη. Στοιχεία του εγκλήματος. Ευαίσθητα δεδομένα και έννοια αυτών. Μεταξύ αυτών συγκαταλέγονται και αυτά που αφορούν στην ερωτική ζωή του ατόμου. Αρχείο και έννοια αυτού. Αρχείο προσωπικών δεδομένων αποτελεί και το σύγχρονο "έξυπνο" τηλέφωνο, το οποίο διαθέτει λογισμικό πρόγραμμα στο οποίο καταχωρίζονται βίντεο, μηνύματα κλπ. Πραγματικά περιστατικά. Αθωωτική απόφαση για το ως άνω έγκλημα και δη για τις πράξεις της γνώσης και ανακοίνωσης ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της ερωτικής ζωής της εγκαλούσας, οι οποίες τελέστηκαν διά της κλοπής βίντεο από το κινητό της εγκαλούσας και εν συνεχεία αντιγραφής του στον Η/Υ του πρώτου κατηγορουμένου και ανακοίνωση και διάδοση με αντιγραφή στο κινητό τηλέφωνο του έτερου κατηγορουμένου. Αθώωση με την αιτιολογία ότι τα καταχωρισμένα στο κινητό δεν αποτελούν αρχείο προσωπικών δεδομένων. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση Εισαγγελέως κατά της αθωωτικής αποφάσεως. Λόγοι. Εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία. Εσφαλμένα το Δικαστήριο δέχτηκε ότι το βίντεο αυτό δεν αποτελούσε αρχείο. Αναιρεί την υπ'αριθ. 237/2015 απόφαση του Τριμ. Εφ. Καλαμάτας. Παύει οριστικά την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής για δύο από τις τρεις πράξεις. Παραπέμπει για την μη παραγραφείσα πράξη.

  

Αριθμός 474/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E’ Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βιολέττα Κυτέα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Δημήτριο Τζιούβα - Εισηγητή και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Φεβρουαρίου, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Γεώργιου Μπόμπολη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της υπ’αριθμ. 237/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας. Με κατηγορούμενους τους: 1. Χ. Η. του Ι., κάτοικο ..., ο οποίος δεν παρέστη. 2. Β. Γ. του Κ., κάτοικο ..., ο οποίος δεν παρέστη. 3. Μ. Κ. του Χ., κάτοικο ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ... και πολιτικώς ενάγουσα την: Π. Λ. του Ι., κάτοικο ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της...
Το Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’αυτή, και η αναιρεσείουσα Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία ../30-11-2015 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεώργιου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1268/2015.
Αφού άκουσε
Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση αίτηση της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου περί αναιρέσεως της υπ’αριθμ. 237/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας, με την οποία οι κατηγορούμενοι αθωώθηκαν για τις πράξεις της κατ’εξακολούθηση παραβιάσεως αρχείου προσωπικών δεδομένων (άρθρα 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 98 παρ. 1 του Π.Κ., 1, 2 και 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997), έχει ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρα 473 παρ. 1 και 3, 479 εδ. α, 483 παρ. 3, 504 παρ.1, 505 παρ. 2 εδ. α του Κ.Ποιν.Δ.). Επομένως, αυτή είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί κατ’ουσίαν, παρά την απουσία των κατηγορουμένων Χ. Η. του Ι. και Β. Γ. του Κ., οι οποίοι, όπως προκύπτει από τα (δύο 2) από 7-1-2016 αποδεικτικά επιδόσεως του Υπαρχ. Α. Π. του Α.Τ. ... κλήθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παραστούν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου κατά την ανωτέρω δικάσιμο (άρθρα 513 παρ. 1, 515 παρ. 2 Κ.Ποιν.Δ.), ο μεν Χ. Η. με επίδοση της υπ’αριθμ. …/17.12.2015 κλήσεως της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, στον σύνοικο ενήλικο πατέρα του Ι. Η., ο δε Β. Γ. με επίδοση της κλήσεως αυτής στον επίσης σύνοικο ενήλικο πατέρα του Κ. Γ. και συνεπώς ως εκ περισσού επεδόθη η κλήση και στους αντικλήτους δικηγόρους αυτών, όπως προκύπτει από τα από 7/1/2016 και 4/1/2016 αποδεικτικά επιδόσεως της Επιμελήτριας της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Καλαμάτας Μ. Δ.
Κατά το άρθρο 1 του Ν. 2472/1997, "Προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" (όπως αυτός ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του στο άρθρο 6 και την προσθήκη άρθρου 7Α με το άρθρο 8 του Ν. 2819/2000 και στα άρθρα 7, 7Α, 11, 19 με το άρθρο 34 του Ν. 2915/2001 περί των οποίων δεν πρόκειται εδώ, ως κατωτέρω θα εκτεθεί) αντικείμενο αυτού του νόμου είναι η θέσπιση των προϋποθέσεων για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς προστασία των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 22 παρ. 4 του ίδιου νόμου, "Όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή και αν πρόκειται για ευαίσθητα δεδομένα με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον ενός εκατομμυρίου (1.000.000) έως δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις". Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 στοιχ. α’ , β’ , γ’ , δ’ , ε’ και ι’ του ίδιου νόμου, για τους σκοπούς αυτού νοούνται ως: α) "Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα", κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Δεν λογίζονται ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα στατιστικής φύσεως συγκεντρωτικά στοιχεία, από τα οποία δεν μπορούν πλέον να προσδιορισθούν τα υποκείμενα των δεδομένων, β) "Ευαίσθητα δεδομένα", τα δεδομένα που αφορούν στη φυλετική ή εθνική προέλευση, στα πολιτικά φρονήματα, στις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, στη συμμετοχή σε συνδικαλιστική οργάνωση, στην υγεία, στην κοινωνική πρόνοια και στην ερωτική ζωή, και στα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες καθώς και στη συμμετοχή σε συναφείς με τα ανωτέρω ενώσεις προσώπων (όπως η περ. αυτή β’ αντικ/θη με την παρ. 1 άρθρου 18 Ν. 3471/2006 και εν συνεχεία αντ/θη ως ανωτ. με την παρ. 3 αρθρ. 8 Ν. 3625/2007), γ) "Υποκείμενο των δεδομένων", το φυσικό πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, δηλαδή μπορεί να προσδιορισθεί αμέσως ή εμμέσως, ιδίως βάσει αριθμού ταυτότητας ή βάσει ενός ή περισσότερων συγκεκριμένων στοιχείων που χαρακτηρίζουν την υπόστασή του από άποψη φυσική, βιολογική, ψυχική, οικονομική, πολιτιστική, πολιτική ή κοινωνική, δ) "Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("επεξεργασία"), κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιείται, από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο με ή χωρίς τη βοήθεια αυτοματοποιημένων μεθόδων και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως η συλλογή, η καταχώριση, η οργάνωση, η διατήρηση ή αποθήκευση, η τροποποίηση, η εξαγωγή, η χρήση, η διαβίβαση, η διάδοση ή κάθε άλλης μορφής διάθεση, η συσχέτιση ή ο συνδυασμός, η διασύνδεση, η δέσμευση (κλείδωμα), η διαγραφή, η καταστροφή, ε) "αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("αρχείο"), σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας, και τα οποία τηρούνται είτε από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο, κατά δε τη διατύπωση της παρ. 2 του άρθρου 18 του Ν. 3471/2006, με την οποία αντικαταστάθηκε το εδάφιο αυτό, κατά την έννοια του νόμου νοείται ως "αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("αρχείο"), κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια" ... και ι) "αποδέκτης" το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσια αρχή ή υπηρεσία ή οποιοσδήποτε άλλος οργανισμός, στον οποίο ανακοινώνονται ή μεταδίδονται τα δεδομένα, ανεξαρτήτως αν πρόκειται για τρίτο ή όχι. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2472/1997, οι διατάξεις αυτού "εφαρμόζονται στην εν όλω ή εν μέρει αυτοματοποιημένη επεξεργασία, καθώς και στη μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο". Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 εδ. β’ του Ν. 3471/2006 "προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/1997", "για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που πραγματοποιείται στο πλαίσιο μη διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εφαρμόζεται ο Ν. 2472/1997, όπως ισχύει". Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι οι κυρώσεις που προβλέπονται στο Ν. 2472/1997, ενόψει της ιδιάζουσας βαρύτητάς τους, προβλέπονται όχι γενικώς και αορίστως για κάθε παράβαση των διατάξεών του, αλλά μόνο για συγκεκριμένες ειδικά περιγραφόμενες σοβαρές παραβάσεις. Με εξαίρεση δε τις περιπτώσεις του άρθρου 22 παρ. 5, η οποία ποινικοποιεί τις παραβάσεις συγκεκριμένων αποφάσεων της Αρχής προσωπικών δεδομένων, το κοινό συνδετικό γνώρισμα των ειδικών ποινικών προβλέψεων του άρθρου 22 του Ν. 2472/1997 και εκείνο που προσδίδει βαρύτητα στις σχετικές πράξεις είναι η αναφορά τους στην τήρηση "αρχείων προσωπικών δεδομένων".
Συνεπώς, για την αντικειμενική θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος, απαιτείται: α) ύπαρξη δεδομένων που περιλαμβάνονται σε "αρχείο", ως τέτοιο δε θεωρείται κατά τον προϊσχύσαντα ορισμό του άρθρου 2 περ. ε’ του Ν. 2472/1997, το σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελούν αντικείμενο "επεξεργασίας" και τηρούνται κατά τα οριζόμενα στην πιο πάνω διάταξη ενώ υπό την νέα του μορφή ως άνω απαιτείται επιπλέον "διάρθρωση του συνόλου" και "το προσιτό των δεδομένων με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια", β) υποκείμενο των δεδομένων, δηλαδή το φυσικό πρόσωπο, στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, και γ) να πρόκειται για δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως αυτά ορίζονται με τις πιο πάνω διατάξεις. Έτσι, από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι δεν θεωρούνται δεδομένα οι πληροφορίες των οποίων κάνει κάποιος χρήση και οι οποίες περιήλθαν σε γνώση του, χωρίς να ερευνήσει αυτός κάποιο αρχείο ή χωρίς να του τις έχει μεταδώσει τρίτος που επενέβη σε αρχείο, γιατί εκλείπει η προϋπόθεση του αρχείου ως στοιχείου της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος του άρθρου 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997. Τούτο συνάγεται επίσης ευθέως και από τη διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 22 παρ. 4, 5 και 6 του ως άνω νόμου, με τις οποίες απειλούνται ποινικές κυρώσεις σε περίπτωση παράνομης επεμβάσεως σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή αυθαίρετης χρησιμοποιήσεως του προϊόντος τέτοιας επεμβάσεως, όχι όμως και στην περίπτωση που δεν έχει γίνει τέτοια επέμβαση και ο φερόμενος ως δράστης γνωρίζει τα διαδιδόμενα από μόνος του, αφού στην περίπτωση αυτή δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικώς το εν λόγω έγκλημα. Τέτοιο αρχείο προσωπικών δεδομένων κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων αποτελούν και τα σύγχρονα "έξυπνα" τηλέφωνα, τα οποία διαθέτουν λογισμικά προγράμματα και στα οποία ο κάτοχος και ιδιοκτήτης τους καταχωρεί σε ξεχωριστά μικρότερα αρχεία τα προσωπικά δεδομένα του που αναφέρονται στις επαφές του, στις φωτογραφίες του, στα βίντεό του (ταινίες του), στα μηνύματα (mails) κ.λ.π., τα οποία αρχεία είναι διαρθρωμένα σε φακέλλους και υποφακέλλους, όπως και στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δηλαδή τα αρχεία του σύγχρονου κινητού τηλεφώνου αποτελούν διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια και τα οποία μπορούν να τύχουν επεξεργασίας. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ του Κ.Ποιν.Δ., λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ’αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ’άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του Κ.Ποιν.Δ., υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση υπ’αριθμ. 237/2015 και τα πρακτικά της, το δικάσαν κατ’έφεση Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ότι: "Από την χωρίς όρκο κατάθεση της εξετασθείσας πολιτικώς ενάγουσας, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως που εξετάστηκαν στο ακροατήριο, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης και τα έγγραφα που αναγνώστηκαν στο ακροατήριο καθώς και από τις απολογίες των παρόντων κατ/νων αποδείχθηκαν τα ακόλουθα, (μετά την παράθεση νομικών σκέψεων, σχετικά με τα άρθρα 1, 2, 22 Ν. 2472/1997 και του τι συνιστά "αρχείο" με την παραπομπή σε νομολογία του ΑΠ ειδικότερα για τις φωτογραφίες και πότε συνιστούν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα), στη συγκεκριμένη περίπτωση: Στους κατηγορουμένους είχε αποδοθεί ότι στην Καλαμάτα το χρονικό διάστημα, από τον 1° του 2008 μέχρι τον 4° του 2008 τέλεσαν τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται από το Νόμο με στερητικές της ελευθερίας ποινές. Ειδικότερα: Α) Στον ανωτέρω τόπο και χρόνο χωρίς δικαίωμα έλαβαν γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούσαν στην ερωτική ζωή προσώπου, προσέτι, στον πιο πάνω τόπο προέβησαν σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών, ήτοι πληροφοριών που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή, χωρίς τη συγκατάθεση του τελευταίου. Ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο, τον Ιανουάριο του 2008, ο πρώτος κατηγορούμενος έκλεψε από το κινητό τηλέφωνο της εγκαλούσας Π. Λ. του Ι. και της Κ., ερωτικές της στιγμές, που είχε βιντεοσκοπήσει εκείνη με το κινητό της τηλέφωνο κατά τη διάρκεια ερωτικής της συνεύρεσης τον Νοέμβριο του 2007 στην οικία του με συμμαθητή της στο Λύκειο ..., τις οποίες πέρασε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του. Ακολούθως, ο πρώτος κατηγορούμενος, προέβη σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών και ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο, διέδωσε τις ανωτέρω ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας στον 3° κατηγορούμενο, ο οποίος τις αντέγραψε από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του 1ου κατηγορούμενου. Β) Ο 2ος κατηγορούμενος στον ανωτέρω τόπο και χρόνο χωρίς δικαίωμα έλαβε γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούσαν στην ερωτική ζωή προσώπου, προσέτι, στον πιο πάνω τόπο, προέβηκε σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών, ήτοι πληροφοριών που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή, χωρίς τη συγκατάθεση του τελευταίου. Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, μετέφερε στο κινητό του τηλέφωνο τις ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας από το κινητό τηλέφωνο του 3ου κατηγορούμενου, για τις οποίες έλαβε γνώση, καθόσον τις παρακολούθησε, στη συνέχεια προέβη σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών και ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο, 26-3-2008, διέδωσε τις ανωτέρω ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας στον Γ. Κ., κάτοικο ..., με το να του δείξει τις εικόνες και ερωτικές σκηνές από το κινητό του. Γ) Ο 3ος κατηγορούμενος στον ανωτέρω τόπο και χρόνο χωρίς δικαίωμα έλαβε γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούσαν στην ερωτική ζωή προσώπου, προσέτι, στον πιο πάνω τόπο, προέβη σε ανακοίνωση προς μη δικαιούμενα πρόσωπα των δεδομένων αυτών, ήτοι πληροφοριών που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή, χωρίς τη συγκατάθεση του τελευταίου. Ειδικότερα, αντέγραψε στο κινητό του, από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του 1ου κατηγορούμενου τις ερωτικές στιγμές της εγκαλούσας με τον συμμαθητή της, για τις οποίες έλαβε γνώση, στη συνέχεια τις μετέφερε στο κινητό τηλέφωνο του 2ου κατηγορούμενου. Περαιτέρω η εγκαλούσα κατέθεσε μεταξύ άλλων κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, ότι το 2007 είχε βιντεοσκοπήσει μια ερωτική της σκηνή με τον σύντροφό της... Ο δε ΑΠ, όπως ήδη ελέχθη αναλυτικά πιο πάνω, έχει αποσαφηνίσει ότι οι φωτογραφίες που περιέχονται σε κάποιο αποθηκευτικό μέσο και δεν είναι ομαδοποιημένες και ταξινομημένες με συγκεκριμένα κριτήρια, όπως εν προκειμένω, δεν συνιστούν αρχείο. Επομένως, εφόσον δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος του άρθρου 2 περ. ε του Ν. 2472/1997, οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν αθώοι." Με το ως άνω αιτιολογικό (σκεπτικό), το Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, με την προσβαλλόμενη 237/2015 απόφασή του, κήρυξε αθώους τους κατηγορουμένους των αξιόποινων πράξεων του άρθρου 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997. Όμως, με αυτά που δέχθηκε με την προσβαλλομένη απόφασή του το Τριμελές Εφετείο Καλαμάτας, δηλαδή ότι δεν αποτελούν αρχείο προσωπικών δεδομένων τα καταχωρημένα και αρχειοθετημένα σε κινητό τηλέφωνο βίντεο (ταινίες), εσφαλμένα ερμήνευσε τη διάταξη του άρθρου 2 περ. ε του Ν. 2472/1997, αφού το βίντεο εντός του κινητού τηλεφώνου της εγκαλούσας σε συγκεκριμένο διαρθρωμένο φάκελλο, εντός της μνήμης αυτού, συνιστά αρχείο και όχι αταξινόμητο προσωπικό δεδομένο που απλά περιέχεται σε κάποιο αποθηκευτικό μέσο, και στη συνέχεια εσφαλμένα εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4 του ίδιου νόμου. Επομένως, κατά παραδοχή ως βασίμου του μοναδικού λόγου της κρινόμενης αναιρέσεως της Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη αθωωτική απόφαση.
Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 111, 112 και 113 του Π.Κ., το αξιόποινο εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία, προκειμένου περί πλημμελημάτων, είναι πέντε έτη, αρχομένη από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη. Η προθεσμία αναστέλλεται για όσο χρόνο διαρκεί η κυρία διαδικασία και ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν από τα τρία έτη για τα πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1β, 370 εδ. β’ , 511 εδ. α και γ’ του Κ.Ποιν.Δ., προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημοσίας τάξεως, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση της παραγραφής και μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως ή την άσκηση της αναιρέσεως, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι τυπικά παραδεκτή και περιέχεται σ’αυτήν ένας τουλάχιστον παραδεκτός λόγος αναιρέσεως, από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 παρ. 1 του Κ.Ποιν.Δ., ο οποίος κρίθηκε και βάσιμος, οφείλει να αναιρέσει την απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη (Ολ. ΑΠ 7/2005). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 17 του Π.Κ. ως χρόνος τελέσεως της πράξεως θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας και ιδίως της προσβαλλόμενης αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας, (που δίκασε σε δεύτερο βαθμό) οι πράξεις, για τις οποίες κατηγορούνται οι κατηγορούμενοι συνίστανται στο ότι: "Στην Καλαμάτα το χρονικό διάστημα, από τον 1° του 2008 μέχρι τον 4° του 2008 τέλεσαν τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται από το Νόμο με στερητικές της ελευθερίας ποινές. Έτσι, οι αξιόποινες πράξεις της γνώσης και ανακοίνωσης ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων που αφορούσαν στην ερωτική ζωή της εγκαλούσας, οι οποίες φέρονται ότι τελέσθηκαν από τον πρώτο κατηγορούμενο Χ. Η. τον Ιανουάριο του έτους 2008, δηλαδή η κλοπή του σχετικού βίντεο από τα αρχεία του κινητού τηλεφώνου της εγκαλούσας, η αντιγραφή του στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του πρώτου κατηγορουμένου και η ανακοίνωση και διάδοση τούτων στον τρίτο κατηγορούμενο με αντιγραφή από τον ηλεκτρονικό του υπολογιστή στο κινητό τηλέφωνο του τελευταίου, που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος (άρθρα 12, 98 του Π.Κ. και 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997), αφού από τον ανωτέρω χρόνο της τελέσεώς τους (Ιανουάριος 2008) μέχρι και την συζήτηση της αναιρέσεως (5-2-2016) παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον της οκταετίας, έχουν υποπέσει σε παραγραφή και έχει εξαλειφθεί το αξιόποινό τους. Επίσης και οι μερικότερες αξιόποινες πράξεις της γνώσης των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων που αφορούσαν στην ερωτική ζωή της εγκαλούσας, οι οποίες φέρονται ότι τελέσθηκαν από τον τρίτο κατηγορούμενο Μ. Κ. τον Ιανουάριο του έτους 2008, δηλαδή η από μέρους του γνώση του κλαπέντος κατά τα ανωτέρω βίντεο από τα αρχεία του κινητού τηλεφώνου της εγκαλούσας και η αντιγραφή του από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του πρώτου κατηγορουμένου στο κινητό του τηλέφωνο, ως και η μεταφορά του στο κινητό τηλέφωνο του δευτέρου κατηγορουμένου Β. Γ., που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος (άρθρα 12, 98 του Π.Κ. και 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997), αφού από τον ανωτέρω χρόνο της τελέσεώς τους (Ιανουάριος 2008) μέχρι και την συζήτηση της αναιρέσεως (5-2-2016) παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον της οκταετίας έχουν υποπέσει σε παραγραφή και έχει εξαλειφθεί το αξιόποινό τους. Τέλος οι μερικότερες αξιόποινες πράξεις της γνώσης και μεταφοράς ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων που αφορούσαν στην ερωτική ζωή της εγκαλούσας, οι οποίες φέρονται ότι τελέσθηκαν από τον δεύτερο κατηγορούμενο Β. Γ. τον Ιανουάριο 2008 δηλαδή η από μέρους του γνώση του σχετικού βίντεο και η μεταφορά στο κινητό του τηλέφωνο από το κινητό τηλέφωνο του τρίτου κατηγορουμένου, που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος κατά τ’άνω, αφού από τον ανωτέρω χρόνο της τελέσεώς τους (Ιανουάριος 2008) μέχρι και τη συζήτηση της αναιρέσεως (5/2/2016) παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον της οκταετίας έχουν υποπέσει σε παραγραφή. Κατά συνέπεια, αφού η αίτηση αναιρέσεως γίνεται δεκτή κατά παραδοχή του σχετικού λόγου της ως παραδεκτού και βάσιμου, πρέπει να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά των ως άνω κατηγορουμένων για τις ανωτέρω πράξεις τους και κατά τα λοιπά, δηλαδή για την μη παραγραφείσα πράξη της 26/3/2008 του δευτέρου κατηγορουμένου Β. Γ. να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 Κ.Ποιν.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 237/9-6-2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας.
Παύει οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του πρώτου κατηγορουμένου Χ. Η. του Ι.... Παύει οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του τρίτου κατηγορουμένου Μ. Κ. του Χ.... Και
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα λοιπά, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτηθησόμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Φεβρουαρίου 2016.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Φεβρουαρίου 2016.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Ρ.Κ.