Απαγορεύεται η άρση απορρήτου προσωπικών (και όχι ειδησεογραφικών) ιστολογίων

Υπέπεσε στην αντίληψή μας ότι συγκεκριμένη Πρόεδρος Πρωτοδικών Αθηνών, η οποία προήχθη σε Εφέτη, αλλά και λοιπά play - boys και play - girls της Δικαιοσύνης, αποπειράθηκαν να άρουν το απόρρητο προσωπικού (και ουχί ειδησεογραφικού) ιστολογίου, γράφοντας στα παλαιότερα των υποδημάτων τους τις σαφείς διατάξεις του Νόμου, που απαγορεύουν κάτι τέτοιο.
Μάλιστα, η παραπάνω Πρόεδρος είχε το θράσος να επικαλεστεί ότι συγκεκριμένος Δικηγόρος διαδίκου είναι διαχειριστής συγκεκριμένου προσωπικού ιστολογίου, προκειμένου να ζητήσει να γίνει δεκτή δήλωση αποχής της, ισχυριζόμενη ότι με ανάρτησή του προσέβαλε, βάναυσα (βαναυσότερα της νομολογίας της) την προσωπικότητά της.
Και τα play - mobiles της Justicia ανέλαβαν δράση, "δικαιώνοντας" τον διάδικο που εκπροσωπούσε ο δικηγόρος, με λεπτομέρειες που μόλις αποκαλυφθούν θα προκαλέσουν κλυδωνισμούς στον χώρο της πρ. Σχολής Ευελπίδων. Γιατί στην πρ. Σχολή μάλλον υπηρετεί μια μειοψηφία από νύν στρατιωτάκια εμπάθειας και μεροληψίας, ταγμένα στην εξυπηρέτηση άνομων σκοπών, κάτι σαν Ηλιαία, κάτι σαν νομολογία από Αντωνία Ηλία. Τα οποία παρακωλύουν την νόμιμη δράση των έντιμων Δικαστών που θέλουν να εξοβελίσουν...

Θ.Υ.Π.

Ακολουθεί εισήγηση εγνωσμένου κύρους και νομικής κατάρτισης Αρεοπαγίτη, που βάλλει κατά της ανεπίτρεπτης άρσης απορρήτου προσωπικών ιστολογίων:

Α) Νομικό Μέρος

Στο άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο (εδ. α') και ότι νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λύγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων (εδ. β΄). Επίσης στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α του Σ. Το άρθρο 19 κατοχυρώνει την ελευθερία και το απόρρητο κάθε μορφής ιδιωτικής (μη δημόσιας) επικοινωνίας, και ειδικότερα προστατεύει την ελευθερία και το απόρρητο του μηνύματος κάθε προσωπικής ή επαγγελματικής επικοινωνίας, την οποία το υποκείμενο του δικαιώματος - αποστολέας εννοεί και επιθυμεί ως μυστική ή εμπιστευτική, ενώ το μήνυμα καθεαυτό προστατεύεται από το άρθρο 14 παρ. 1 του Σ., το οποίο κατοχυρώνει την ελευθερία του προσώπου για διαμόρφωση, έκφραση και διάδοση της γνώμης του με κάθε τρόπο και μέσο (προφορικά, γραπτά, ηλεκτρονικά κ.λπ.). Κατά ορθότερη γνώμη, το απόρρητο καλύπτει (εκτός από το περιεχόμενο) και το γεγονός της επικοινωνίας, το οποίο τελεί σε άμεση σύνδεση και άγει σε αποκάλυψη του περιεχομένου αυτής, ώστε να απαγορεύεται στους φορείς δημόσιας εξουσίας και σε ιδιωτικές επιχειρήσεις παροχής, κατά κρατική παραχώρηση, ταχυδρομικών ή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών να λαμβάνουν γνώση και να γνωστοποιούν σε τρίτους, δημόσιες αρχές ή ιδιώτες, τόσο το περιεχόμενο όσο και τα εξωτερικά στοιχεία που προσδιορίζουν και αποκαλύπτουν την πραγματοποίηση της ιδιωτικής επικοινωνίας (αριθμοί κλήσεων, ονόματα αποστολέα και αποδέκτη κ.λπ.). Το απόρρητο της επικοινωνίας ισχύει ανεξάρτητα από τον παράνομο και εγκληματικό ή όχι χαρακτήρα του περιεχομένου της, όπως σαφώς υπονοείται και προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β' και 3 του Σ., που προβλέπουν τη δυνατότητα άρσης του απορρήτου (και) για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και απαγορεύουν τη χρήση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9Α του Σ.. Η επικοινωνία μέσω διαδικτύου είναι, καταρχήν, δημόσια και δεν καλύπτεται από το απόρρητο του άρθρου 19 Σ., εκτός αν ο συνδρομητής και διαχειριστής ιστολογίου έχει επιλέξει (κατά τη σύνδεσή του ή αργότερα) κατάλληλα τεχνικά μέτρα (κωδικούς πρόσβασης, κωδικούς ασφαλείας κ.λπ.), ώστε να εξασφαλίζει τα στοιχεία της μυστικότητας ή εμπιστευτικότητας στην ηλεκτρονική επικοινωνία με τους επισκέπτες του ιστολογίου του, καθορίζοντας μόνο ο ίδιος πόσα και ποια άτομα θα εισέρχονται σ’αυτό και αν θα έχουν δυνατότητα διατύπωσης μηνυμάτων ή σχολίων στο περιεχόμενο του ιστολογίου. Εξάλλου, κατά την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β' του Σ., ο    ειδικός περιορισμός του απορρήτου της επικοινωνίας εισάγεται μόνο με νόμο (τυπικό ή ουσιαστικό), μπορεί να εφαρμόζεται μόνο  από  τη  δικαστική  αρχή  (και όχι από  διοικητικά όργανα), επιτρέπεται μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα  σοβαρών  εγκλημάτων  (και  όχι  εγκλημάτων μικρότερης ποινικής απαξίας) και πρέπει να συνοδεύεται από εγγυήσεις, που περιστέλλουν τις συνέπειες άσκησής του στο αναγκαίο μέτρο και αποτρέπουν την πρόσβαση στην επικοινωνία προσώπων άλλων από τα μνημονευόμενα στη δικαστική απόφαση για περιορισμό του απορρήτου (βλ. Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα έκδοση 2012 σελ. 353 επ. αρ. 534, 536,537,540, 540α' και 542, Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα έκδ. 2006 σελ. 256-260, Ν. Λίβο ΠΧρ. ΜΖ σελ. 737 επ.. Αρ. Χαραλαμπάκη ΝοΒ 50 σελ. 1069 επ.).

Η ελευθερία γνώμης και πληροφορίας του άρθρου 14 παρ. 1 του Σ. αναφέρεται μόνο στις σχέσεις του προσώπου με τους φορείς δημόσιας εξουσίας (και όχι με ιδιώτες), τελεί υπό τη γενική συνταγματική επιφύλαξη της τήρησης των νόμων, εμπεριέχει την κριτική καθεαυτή ανεξάρτητα από το αντικείμενό της, δεν περιλαμβάνει την ελευθερία προσβολής της τιμής άλλων (που κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 παρ. 2 εδ. α' του Σ. και προστατεύεται ποινικά από τα άρθρα 361 επ. του ΠΚ) και μπορεί να υποβληθεί σε θεμιτούς και αναγκαίους νομοθετικούς περιορισμούς απαγόρευσης και κολασμού πράξεων, που υπονομεύουν ή αντίκεινται στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 του Σ., κατά την οποία η Ελλάδα, ακολουθώντας τους γενικούς κανόνες του διεθνούς δικαίου, επιδιώκει την εμπέδωση της ειρήνης, της δικαιοσύνης, καθώς και την ανάπτυξη των φιλικών σχέσεων μεταξύ λαών και κρατών (βλ. Π. Δαγτόγλου ο.π. σελ. 411 επ. αρ. 603, 619, 621, 622, 625. 627 κατ 632).

Η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. β' του Σ., κατά την οποία η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη και η οποία προστατεύει την ιδιωτική και οικογενειακή σφαίρα (πλην του ασύλου της κατοικίας, της ελευθερίας της επικοινωνίας και της ελευθερίας της θρησκευτικής συνείδησης, που κατοχυρώνονται από ειδικές συνταγματικές διατάξεις), απαγορεύει, μεταξύ άλλων, την οπτική ή ακουστική παρακολούθηση ή καταγραφή με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο της ιδιωτικής ζωής, εκτός από ενέργειες που επιχειρούνται στο νόμιμο πλαίσιο για τη διερεύνηση, αποκάλυψη και δίωξη σοβαρών εγκλημάτων (βλ. Π. Δαγτόγλου ο.π. σελ. 332 αρ. 498 επ.).

Η νέα διάταξη του άρθρου 9^Α του Σ. (τροποποίηση έτους 2001), κατά την οποία καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει ..., κατοχυρώνει την πληροφοριακή αυτοδιάθεση και προστατεύει τα προσωπικά δεδομένα, ενώ, όπως ήδη αναφέρθηκε, η επίσης νέα διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ. απαγορεύει τη χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των άρθρων 9, 9^Α και 19 του Σ.

Εξάλλου, με τα άρθρα 4 και 5 του ν. 2225/1994 (εκτελεστικός του άρθρου 19 του Σ.), για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας... όπως αυτός μεταγενέστερα τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τους ν. 3115/2003, 3606/2007, 3658/2008, 3666/2008 και 4042/2012, ορίστηκαν οι περιπτώσεις, οι όροι και η τηρητέα διαδικασία άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και για λόγους εθνικής ασφάλειας. Ειδικότερα στο άρθρο 4 προβλέπονται περιοριστικά τα εγκλήματα, για τα οποία επιτρέπεται άρση απορρήτου και ορίζεται : α) ότι η άρση του απορρήτου διατάσσεται με αιτιολογημένο βούλευμα του αρμόδιου καθ’ύλην και κατά τόπον συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών μόνο αν διαπιστωθεί ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτή, ύστερα από σχετική αίτηση του εισαγγελέα που εποπτεύει ή ενεργεί προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και του ανακριτή που ενεργεί τακτική ανάκριση για τα μνημονευόμενα εγκλήματα, β) ότι η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων, τα οποία έχουν σχέση με την ερευνώμενη υπόθεση ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν τον κατηγορούμενο ή προέρχονται από αυτόν ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του και γ) ότι σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις την άρση μπορεί να διατάξει ο εισαγγελέας που ενεργεί την προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής που ενεργεί την τακτική ανάκριση, υποχρεούμενοι να εισαγάγουν μέσα σε τρεις ημέρες το ζήτημα στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο. Επίσης στο άρθρο 5, μεταξύ άλλων, ορίζεται : α) ότι η χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους δέκα μήνες, β) ότι το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, που έγινε γνωστό λόγω άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο σχετικό μ'αυτή απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική ή πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθοριστεί με τη διάταξη και γ) ότι, κατ'εξαίρεση, η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί να επιτρέψει, με αιτιολογημένη νεότερη διάταξή της, να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία για τη διακρίβωση άλλου ιδιαίτερα σοβαρού εγκλήματος από τα αναφερόμενα στο άρθρο 4, καθώς και για υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα. Ακόμη πρέπει να αναφερθεί ότι στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3115/2003 (ΚΝοΒ τόμος 55 σελ. 234 επ.) σημειώνεται, μεταξύ άλλων, ότι η προστασία του απορρήτου καταλαμβάνει τόσο το περιεχόμενο όσο και το γεγονός της επικοινωνίας και δεσμεύει όχι μόνο τις δημόσιες αρχές, αλλά και τους ιδιώτες που παρέχουν τηλεπικοινωνιακές και ταχυδρομικές υπηρεσίες.

Η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ., κατά την οποία απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί (από δημόσιες αρχές ή ιδιώτες) κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9^Α του Σ., όπως γίνεται γενικά δεκτό στη συνταγματική θεωρία, είναι κανονιστικά πλήρης με άμεση εφαρμογή, εισάγεται απευθείας στο σύστημα όλων των κωδίκων ή άλλων δικονομικών νόμων, δεσμεύει όλα τα κρατικά όργανα ανεξάρτητα από την έκδοση ή όχι σχετικού νόμου και ισχύει σε όλες τις δικαστικές, διοικητικές ή πειθαρχικές διαδικασίες. Η εν λόγω απαγόρευση δεν αφορά αυτονοήτως αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με σύννομη άρση του απορρήτου κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 4 και 5 του ν. 2225/1994. Με τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ. εισάγεται περιορισμός στο δικαίωμα απόδειξης ως ειδικότερης έκφανσης του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας, που κατοχυρώνεται (με επιφύλαξη νόμου) στο άρθρο 20 παρ. 1 του Σ., και συγχρόνως εισάγεται περιορισμός σε δικαιώματα των οποίων επιδιώκεται εκάστοτε δικαστική προστασία, που ενδέχεται να έχουν απόλυτη συνταγματική κατοχύρωση, όπως η ζωή, η τιμή, η ελευθερία (με στενή έννοια) κ.λπ.. Σε ακραίες μόνο περιπτώσεις είναι συνταγματικώς επιτρεπτή η κάμψη του κανόνα της μη χρήσης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9^Α του Σ., εφόσον η μη χρήση αυτών αποκλείει την απόδειξη γεγονότων και οδηγεί σε ιδιαίτερα σοβαρή προσβολή άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων, όπως είναι το δικαίωμα απόδειξης της αθωότητας κατηγορουμένου ιδίως για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα, και μόνο εφόσον η εν λόγω προσβολή, λόγιο της φύσης ή/και της βαρύτητάς της, συνιστά ταυτόχρονα και προσβολή της ανθρώπινης αξίας, η οποία προστατεύεται από τη θεμελιώδη και μη αναθεωρήσιμη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Σ., που ορίζει ότι ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Η διάταξη δε αυτή μπορεί να λειτουργήσει ως συνταγματικό θεμέλιο για την, καταρχήν, απαγόρευση της χρήσης αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση και άλλων συνταγματικών διατάξεων, οι οποίες κατοχυρώνουν θεμελιώδη δικαιώματα ή αρχές που δεν μνημονεύονται στην απαγόρευση της διάταξης του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ., όπως είναι η ζωή, η προστασία κατά βασανιστηρίων κ.λπ.. Η δικαστική αξιολόγηση και στάθμιση για τη συνδρομή ή μη στη συγκεκριμένη περίπτωση δικονομικής κατάστασης ανάγκης, που δικαιολογεί, κατ’εξαίρεση, τη χρήση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν παράνομα, λόγω προσβολής της ανθρώπινης αξίας σε περίπτωση μη χρησιμοποίησής τους, πρέπει να γίνεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται ρητά με τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ' του Σ. και την οποία οφείλει να σέβεται κάθε περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων είτε προβλέπεται απευθείας από το Σ. είτε προβλέπεται από νόμο, υπέρ του οποίου υπάρχει συνταγματική επιφύλαξη. Ειδικότερα, η αρχή της  αναλογικότητας  μεταξύ του περιοριστικού μέτρου και του σκοπού που προορίζεται να εξυπηρετεί ο περιορισμός, ως περιορισμός των περιορισμών που προβλέπει το Σ., επιβάλλει στον νομοθέτη : α) ο θεσπιζόμενος περιορισμός να επιδιώκει θεμιτό σκοπό, δηλαδή τον σκοπό που ορίζει ρητά η ειδική νομοθετική επιφύλαξη ή τον σκοπό που εμπίπτει στο νόημα της γενικής νομοθετικής επιφύλαξης (προστασία του κοινωνικού συνόλου ή δικαιωμάτων τρίτων), β) το προβλεπόμενο μέσο ή ο τρόπος του περιορισμού να είναι θεμιτός, γ) ο θεσπιζόμενος περιορισμός να είναι κατάλληλος και αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού, για τον οποίο εισάγεται και δ) η συγκριτική στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών, δηλαδή του αγαθού στο οποίο αποβλέπει ο περιορισμός και του αγαθού που προστατεύει το δικαίωμα, πρέπει στη συγκεκριμένη περίπτωση (in concreto) να αποβαίνει υπέρ του πρώτου. Ο δικαστικός έλεγχος δεν υπεισέρχεται στη σκοπιμότητα και περιορίζεται στη   συνταγματικότητα των σχετικών νομοθετικών επιλογών, εξετάζοντας μόνο μήπως ο περιορισμός που επέλεξε ο νομοθέτης είναι ακατάλληλος ή μη αναγκαίος ή δυσανάλογος προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Ο δεύτερος περιορισμός των συνταγματικών περιορισμών είναι, όπως γίνεται δεκτό σε θεωρία και νομολογία, η αρχή της προστασίας του πυρήνα του θεμελιώδους συνταγματικού δικαιώματος, η οποία ισχύει για κάθε νομοθετική επιφύλαξη και θεμελιώνεται στη λογική του συστήματος των περιορισμών, όριο των οποίων είναι ο ουσιαστικός πυρήνας, δηλαδή το ελάχιστο περιεχόμενο του δικαιώματος (βλ. σχετικά Π. Δαγτόγλου ο.π. αρ. 176 επ., 308 επ. και 636 επ., Δ. Τσάτσο, Συνταγματικό Δίκαιο έκδ. 1988 σελ. 177, 233, 245-250, 260 και 266, Χρυσόγονο ο.π. σελ. 57, 61-63, 83 επ., 90-95 και 256-267, Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Χρήση παρανόμων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης κατηγορουμένου έκδ. 2003, σελ. 54. 60, 63-64, 71, 77, 100, 103-104. 107, 117 και 119-120, Στ. Ματθία, Η Αναλογικότητα κατά το Σ., την ΕΣΔΑ και τον Χάρτη σε Ελλ.Δνη 47 σελ. 1 επ., Γ. Τσόλια, Προς ένα σύγχρονο νομικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών Ποιν.Δικ. 2005 σελ. 792 επ. και Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών... ΔίΜΜΕ 2008 σελ. 175 επ., Γ. Νούσκαλη ΠΧρ. ΞΒ σελ.246 επ.. Ανδρουλάκη ΠΧρ. ΝΖ σελ. 865 επ., Η. Αναγνωστόπουλο ΠΧρ. ΝΒ σελ. 439, Α, Τζαννετή ΠΧρ. Μ.Η σελ. 105 επ. και ΠΧρ. ΜΕ σελ. 5 επ., Σ. Τσακυράκη ΝοΒ 41 σελ. 995 επ., Ολ. ΑΠ 17/1993 και εισήγηση Δ. Κονδύλη, ΑΠ 42/2004 Ελλ.Δνη 45 σελ. 1557 επ., ΑΠ 1622/2005 ΠΧρ. ΝΣΤ σελ. 426, ΑΠ 924/2009 δημοσιευμένη στη ΝΟΜΟΣ, Α. Ζύγουρα σε ΠΧρ. ΝΗ σελ. 1013 και γνωμοδότηση ΑΔΑΕ 1/2005).

Περαιτέρω, με τον ν. 2472/1997 (για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα) είχε καθοριστεί το πλαίσιο της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και τα δικαιώματα των υποκειμένων τους, ρύθμιση που συμπληρώθηκε με το άρθρο 11 του ν. 2774/1999 (για την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον τηλεπικοινωνιακό τομέα). Ακολούθησε, κατ'εφαρμογή της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, ο ν. 3471/2006 (για την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και την τροποποίηση του ν. 2472/1997). Ενώ, με τον ν. 3917/2011 (για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίων δικτύων επικοινωνίας...), ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο η Οδηγία 2006/24/ΕΚ, που τροποποίησε την προγενέστερη Οδηγία 2002/58/ΕΚ.

Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 3471/2006 (ο οποίος, κατά το άρθρο 3 αυτού, έχει εφαρμογή κατά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών στο πλαίσιο παροχής από δημόσια δίκτυα διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών), α) προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, όπως αυτά ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 2 του ίδιου νόμου, στα οποία περιλαμβάνονται η ταυτότητα σύνδεσης ή του τερματικού εξοπλισμού του  συνδρομητή, οι κωδικοί πρόσβασης, ο χρόνος επικοινωνίας, τα στοιχεία εντοπισμού του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη κ.λπ. και β) η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Σ.. Ενώ, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, απαγορεύεται η ακρόαση, υποκλοπή ή άλλο είδος παρακολούθησης ή επιτήρησης των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά από τον νόμο. Επίσης στο άρθρο 5 αυτού, το οποίο ορίζει τους κανόνες επεξεργασίας των προσωπικών  δεδομένων  και των  δεδομένων  κίνησης  και θέσης, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι ο φορέας παροχής δημοσίου δικτύου ή και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιεί τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα και τα δεδομένα κίνησης και θέσης ή να τα διαβιβάζει σε τρίτους για άλλους σκοπούς, εκτός αν ο συνδρομητής ή ο χρήστης έχει δώσει τη ρητή και ειδική συγκατάθεσή του, η οποία, για τη διαβίβαση των δεδομένων σε τρίτους, πρέπει να  είναι (και) έγγραφη. Στο δε άρθρο 6 προβλέπεται, μεταξύ άλλων, α) ότι τα δεδομένα κίνησης, που υποβάλλονται σε επεξεργασία και αποθηκεύονται από τον φορέα παροχής δημοσίου δικτύου ή και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών υπηρεσιών, καταστρέφονται ή καθίστανται ανώνυμα με κατάλληλη κωδικοποίηση και β) ότι, κατ'εξαίρεση, επιτρέπεται χωρίς (προηγούμενη) συγκατάθεση του συνδρομητή ή χρήστη η επεξεργασία των δεδομένων θέσης από τους εν λόγω φορείς, προκειμένου να παρέχουν στις αρμόδιες αρχές για την αντιμετώπιση καταστάσεων ανάγκης τις αναγκαίες πληροφορίες για τον εντοπισμό του καλούντος και μόνο γι'αυτόν τον συγκεκριμένο σκοπό. Τέλος, για τους σκοπούς του ν. 3471/2006 ως «επικοινωνία» νοείται κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών μέσω μίας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ενώ ως «Δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών» νοείται το δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, που χρησιμοποιείται εξ ολοκλήρου ή κυρίως για την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (άρθρο 2 παρ. 5 και 10). Όπως δε σημειώνεται στη σχετική αιτιολογική έκθεση (βλ. ΚΝοΒ τόμος 54 σελ. 1071), α) ως επικοινωνία κατά το άρθρο 2 του ν. 3471/2000 θεωρείται και η παρεχόμενη μέσω διαδικτύου, καθώς και οι πληροφορίες που μεταβιβάζονται μέσω των υπηρεσιών πολυμέσων, διαλογικής τηλεόρασης και βίντεο κατά παραγγελία, εφόσον αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη και β) ότι, ως προς την προστασία των επικοινωνιών, οι διατάξεις του εν λόγω νόμου συμπληρώνουν τις προϋπάρχουσες σχετικές διατάξεις του ν. 2225/1994, του ν. 3115/2003 και των νομοθετημάτων που εκδόθηκαν κατ'εξουσιοδότησή τους.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 3917/2011, κατά παρέκκλιση των σχετικών διατάξεων του ν. 3471/2006 (που προβλέπουν, καταρχήν, τη διατήρηση και επεξεργασία από τους παρόχους των δεδομένων της επικοινωνίας των συνδρομητών και χρηστών μόνο για τους σκοπούς μετάδοσης και χρέωσης αυτής, καθώς και την καταστροφή ή την ανωνυμοποίησή τους με τη λήξη της επικοινωνίας), οι πάροχοι διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιου δικτύου επικοινωνιών υποχρεούνται να διατηρούν τα δεδομένα του άρθρου 5 του ίδιου νόμου, όταν αυτά παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία από αυτούς κατά την παροχή των υπηρεσιών επικοινωνιών, ενώ απαγορεύεται η διατήρηση δεδομένων που αποκαλύπτουν το περιεχόμενο των επικοινωνιών. Κατά το άρθρο 4 αυτού, τα δεδομένα του άρθρου 5 παρέχονται μόνο στις αρμόδιες αρχές, σύμφωνα με τη διαδικασία, τις προϋποθέσεις και τους όρους πρόσβασης που ορίζονται στον ν. 2225/1994. Ενώ, κατά το άρθρο 5 (που ορίζει τις διατηρούμενες κατηγορίες δεδομένων), μεταξύ άλλων, διατηρούνται : α) ως δεδομένα αναγκαία  για την  ανίχνευση και τον προσδιορισμό της πηγής επικοινωνίας, όσον αφορά την πρόσβαση στο διαδίκτυο και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου, αα) ο αποδοθείς κωδικός ταυτότητας χρήστη, ββ) ο κωδικός ταυτότητας χρήστη και ο τηλεφωνικός αριθμός που δίνονται σε κάθε επικοινωνία που εισέρχεται στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο και γγ) το ονοματεπώνυμο και η διεύθυνση του συνδρομητή ή εγγεγραμμένου χρήστη, στον οποίο είχε αποδοθεί κατά τον χρόνο επικοινωνίας διεύθυνση IP (πρωτοκόλλου διαδικτύου), κωδικός ταυτότητας χρήστη ή αριθμός τηλεφώνου. Και β) ως δεδομένα αναγκαία για τον προσδιορισμό της ημερομηνίας, ώρας και διάρκειας της επικοινωνίας, όσον αφορά την πρόσβαση στο διαδίκτυο και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου, αα) η ημερομηνία και η ώρα σύνδεσης και αποσύνδεσης με το διαδίκτυο με βάση συγκεκριμένη ωριαία ζώνη, καθώς και η διεύθυνση πρωτοκόλλου του διαδικτύου (IP), είτε δυναμική είτε στατική, που απέδωσε στην επικοινωνία ο πάροχος υπηρεσιών πρόσβασης στο διαδίκτυο, καθώς και ο κωδικός ταυτότητας χρήστη του συνδρομητή ή εγγεγραμμένου χρήστη και ββ) η ημερομηνία και η ώρα σύνδεσης και αποσύνδεσης με την υπηρεσία ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου, με βάση συγκεκριμένη ωριαία ζώνη. Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 του ν. 3917/2011, ως «δεδομένα» ορίζονται τα δεδομένα κίνησης και θέσης και τα συναφή δεδομένα που είναι αναγκαία για την αναγνώριση του συνδρομητή ή χρήστη και ως «κωδικός ταυτότητας χρήστη» ορίζεται ο μοναδικός αναγνωριστικός κωδικός που αποδίδεται σε κάθε πρόσωπο, όταν καθίσταται συνδρομητής ή εγγράφεται σε κάποια υπηρεσία πρόσβασης στο διαδίκτυο ή επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου.

Κατά το άρθρο 1 του εν λόγω νόμου, η υποχρέωση διατήρησης των δεδομένων καθιερώνεται, προκειμένου αυτά να καθίστανται διαθέσιμα στις αρμόδιες αρχές για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, όπως τα εγκλήματα αυτά ορίζονται στο άρθρο 4 του ν. 2223/1994, ενώ δεν εμπίπτει στο πεδίο ισχύος αυτού το περιεχόμενο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και οι   πληροφορίες, στις οποίες η πρόσβαση πραγματοποιείται με τη χρήση δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Τέλος, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3917/2011 (ΚΝοΒ τόμος 59 σελ. 158 επ.) σημειώνονται, μεταξύ άλλων, και τα ακόλουθα : Ότι η διατήρηση των δεδομένων της επικοινωνίας αποσκοπεί, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του Σ., στη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, καθώς, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ, η σχετική υποχρέωση αποσκοπεί στη διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη σοβαρών ποινικών αδικημάτων, όπως ορίζονται βάσει του εθνικού δικαίου των κρατών μελών. Ότι η διατήρηση των δεδομένων της επικοινωνίας δεν συνιστά ανακριτική πράξη, αφού αυτά παραμένουν στα αρχεία του παρόχου, δεν υποβάλλονται σε επεξεργασία και γνωστοποιούνται στις αρμόδιες αρχές μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες του εκτελεστικού νόμου του άρθρου 19 παρ. 5 του Σ. Ότι η ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών διενεργείται κατά το άρθρο 4 του ν. 2225/1994, όπως εκάστοτε ισχύει, για τη διακρίβωση των εκεί αναφερομένων εγκλημάτων στο πλαίσιο ανάκρισης ή προανάκρισης και ότι  δεν  επιτρέπεται προληπτική  επεξεργασία  των διατηρουμένων δεδομένων, η οποία θα προσέκρουε στο άρθρο 19 του Σ. και στην αρχή της αναλογικότητας.  Ότι η επεξεργασία των πληροφοριών που προκύπτουν από τα δεδομένα αυτά επιτρέπεται μόνο εφόσον διαταχθεί η διενέργεια της ανακριτικής πράξης της άρσης του απορρήτου σε βάρος συγκεκριμένου προσώπου για την τέλεση συγκεκριμένου εγκλήματος και ότι, σε αντίθετη περίπτωση, η διεξαγόμενη ανακριτική πράξη είναι μη νόμιμη και άκυρη. Ότι στα διατηρούμενα δεδομένα οπωσδήποτε δεν εμπίπτουν το περιεχόμενο της επικοινωνίας και η ιστοσελίδα, καθώς και οι πληροφορίες που παράγονται από την επικοινωνία μέσω διαδικτύου, όπως προβλέπεται και στο άρθρο 2 παρ. 2 της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ. Και ότι τα διατηρούμενα δεδομένα, ως εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, συνθέτουν, μαζί με το περιεχόμενο της επικοινωνίας, υπό ευρεία έννοια την έννοια του απορρήτου της επικοινωνίας και απολαμβάνουν της συνταγματικής προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως ορίζεται και στο άρθρο 4 του ν. 3471/2006.

Β) Τεχνικό Μέρος

Περαιτέρω, σε σχέση με το Διαδίκτυο (Internet) και τη λειτουργία του πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα : Το διαδίκτυο είναι ένα ανοικτό, μη ιεραρχικό και συνδεόμενο σύνολο - σύστημα δικτύων, όπως εκείνα που χρησιμοποιούν το πρωτόκολλο ελέγχου εκπομπής (Transmission Control Protocol-TCP) και το πρωτόκολλο διαδικτύου ( Internet Protocol - IP). Κύριο χαρακτηριστικό του Διαδικτύου είναι ότι δεν υπάρχει σ'αυτό ένας συντονιστικός κεντρικός υπολογιστής ή ένα συντονιστικό κέντρο, αλλά υπάρχουν πολλοί κεντρικοί υπολογιστές (host computers, servers κ.λπ.), οι οποίοι συνδέονται   μεταξύ τους με επίγεια και δορυφορικά επικοινωνιακά συστήματα και δικτυώνονται σε πολλές κατευθύνσεις διαμορφώνοντας συνολική εικόνα ηλεκτρονικού πλέγματος με συνεχή ροή δεδομένων μέσα στο σύστημα, τα οποία δεν αποστέλλονται με μορφή αναμετάδοσης από πομπό σε δέκτη, αλλά διαχέονται σε όλες τις γραμμές του παγκοσμίου διαδικτυακού πλέγματος. Ο χρήστης συνδέεται με το διαδίκτυο μέσω των φορέων παροχής πρόσβασης (Internet Service Providers), η  δε σύνδεση  με αυτούς γίνεται μέσω μίας συσκευής (modem) και του τηλεφωνικού δικτύου, δηλαδή ο χρήστης, αφού καλέσει έναν αριθμό του παρόχου και πετύχει τη σύνδεση, εισέρχεται στο Διαδίκτυο, όπου κινείται πλέον ελεύθερα, εκτελώντας τις ενέργειες που ο ίδιος επιλέγει. Τα ιστολογία (blogs) είναι διαδραστικά διαδικτυακά ημερολόγια, που περιλαμβάνουν υπερζεύξεις (hyperlinks) και καταχωρήσεις απόψεων και έχουν ως βασική μονάδα τις καταχωρήσεις, δηλαδή στήλες με περιεχόμενο που ανανεώνεται, ενώ οι ιστότοποι (websites) έχουν ως βασική μονάδα ιστοσελίδες (web pages), δηλαδή στήλες με σταθερό περιεχόμενο. Κατά την περιήγηση στο διαδίκτυο ο χρήστης επισκέπτεται με τη βοήθεια ειδικών προγραμμάτων (browsers) τις ιστοσελίδες άλλων χρηστών, πληκτρολογώντας την επιθυμητή διεύθυνση, η οποία αντιστοιχεί στην αριθμητική εκδοχή της διεύθυνσης που περιέχει το πρωτόκολλο του Διαδικτύου και αποτελείται από σύνολο λέξεων που συνήθως ανταποκρίνονται και στην ταυτότητα του κατόχου της ιστοσελίδας. Επίσης ο χρήστης μπορεί να μετέχει σε ομάδες συζήτησης   (news groups), όπου διεξάγονται συζητήσεις και δημοσιεύονται ειδήσεις με αποστολή προς την ομάδα ηλεκτρονικών μηνυμάτων, τα οποία μπορούν να αναγνωστούν από όλα τα μέλη που έχουν εγγραφεί ως συνδρομητές σ'αυτή. Οι πάροχοι συνδέονται με ισχυρούς υπολογιστές - διακομιστές και παρέχουν συνήθως στους συνδρομητές τους διεύθυνση και λειτουργία ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail),     συμμετοχή σε ομάδες συζήτησης, διαδικτυακά αναμεταδιδόμενες συζητήσεις (Internet Relay Chat -IRC) και περιήγηση στον παγκόσμιο ιστό, ενώ πολλοί πάροχοι φιλοξενούν στους υπολογιστές τους τις ιστοσελίδες που έχει δημιουργήσει ο συνδρομητής τους, ο οποίος αποκτά έτσι και ενεργητική  παρουσία στο δίκτυο με δική του ηλεκτρονική διεύθυνση. Έτσι οι πάροχοι πρόσβασης στο Διαδίκτυο, εκτός από διαμεσολαβητές δεδομένων, ασκούν έλεγχο στον ψηφιακό χώρο, όπου εντάσσονται οι χρήστες - συνδρομητές τους και τα δεδομένα που διακινούνται μέσω αυτών (παρόχων), στους οποίους αναγνωρίζεται μία οιονεί κυβερνητική λειτουργία. Στις συζητήσεις IRC οι χρήστες του Διαδικτύου  ανταλλάσσουν  μηνύματα  σε  πραγματικό  χρόνο, αφού συνδεθούν σε οποιοδήποτε, καταρχήν, κανάλι συζητήσεων, στο οποίο εισέρχονται με χρήση ψευδωνύμων και μπορούν να εμφανίζονται με όποια ταυτότητα επιθυμούν και να διαπράττουν διάφορες εγκληματικές πράξεις. Σ'αυτές τις περιπτώσεις ο εντοπισμός των δραστών δεν αποκλείεται μετά από συνεργασία των παρόχων, διασταύρωση στοιχείων, παρακολούθηση από τις ανακριτικές αρχές κ.λπ.. Στην περίπτωση των ιστοσελίδων τα δεδομένα (κείμενα, εικόνες, ήχοι κ.λπ.) ενσωματώνονται σταθερά σε υλικό φορέα τόσο στον υπολογιστή του δημιουργού τους, όσο και στον υπολογιστή του παρόχου που φιλοξενεί τα δεδομένα (Host computer). Επίσης τα δεδομένα, με την τοποθέτησή τους στην ιστοσελίδα, αποκτούν ταυτότητα προέλευσης, δηλαδή ανήκουν σε συγκεκριμένη ηλεκτρονική διεύθυνση και, στον βαθμό που η διεύθυνση αυτή μπορεί να δηλώσει τον εκφραστή του διανοητικού περιεχομένου τους, τα δεδομένα   συνδέονται με συγκεκριμένο πρόσωπο. Οι ηλεκτρονικές διευθύνσεις, όμως, που περιέχουν ψευδώνυμα, φανταστικά ονόματα, περιγραφικές ενδείξεις κ.λπ., δεν είναι πρόσφορες για τη σύνδεσή   τους με συγκεκριμένο πρόσωπο - διαμορφωτή των καταχωριζομένων σελίδων. Τέλος, το ευρύμορφο ιστολόγιο με την κατάληξη «blogspot.com» ανήκει στην εταιρεία Google Ink, που εδρεύει στις Η.Π.Α., κατά δε τη δημιουργία ιστολογίου στην Ελλάδα με φορέα παροχής υπηρεσιών Internet την Google Inc και κατά τη σχετική σύνδεση του δημιουργού του ιστολογίου με το διαδίκτυο, ο τοπικός πάροχος (Otenet κ.λπ.) παραχωρεί σ'αυτόν τον αριθμό IP, ο οποίος ακολούθως καταγράφεται στα αρχεία της Google Inc και εφεξής συνοδεύει τον δημιουργό του ιστολογίου σε κάθε ανάρτηση που πραγματοποιεί στο διαδίκτυο. Έτσι, ο αριθμός IP και όλα τα στοιχεία - ηλεκτρονικά ίχνη κάθε ανάρτησης στο διαδίκτυο καταχωρούνται μόνο και τηρούνται στα αρχεία καταγραφής (log Files) εξυπηρετητή (server) της Google Inc. Σε περίπτωση δε που η Google Inc αποκαλύψει τον αριθμό IP συγκεκριμένης ανάρτησης - καταχώρησης, με παρέμβαση της αρμόδιας ελληνικής αρχής κατά τη νόμιμη διαδικασία και με βάση τον εν λόγω αριθμό IP, είναι δυνατό να προσδιοριστεί ο τοπικός πάροχος πρόσβασης στο διαδίκτυο και μέσω αυτού να αποκαλυφθεί ο κάτοχος της συσκευής ADSL ή DialUp, που διέθετε τον σχετικό αριθμό IP κατά τον χρόνο πραγματοποίησης των επίμαχων καταχωρήσεων, ώστε να προσεγγιστεί και να ταυτοποιηθεί ο δημιουργός τους (βλ. σχετικά Κιούπη, Ποινικό Δίκαιο και Internet σελ. 21 έως 29, 35-36, 75-85 και 161-165 και I. Χοχλιούρο Θέματα ασφάλειας ηλεκτρονικών υποδομών και εφαρμογών σελ. 45 επ. και 63 επ.).

Τέλος, ως προς τα τεχνικά και λοιπά χαρακτηριστικά του συγκεκριμένου ψευδώνυμου ιστολογίου ..., πρέπει να σημειωθεί ότι καλύπτεται και προστατεύεται α) από τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 του Σ., που κατοχυρώνει την ελευθερία του προσώπου για έκφραση και διάδοση της γνώμης του με κάθε τρόπο και μέσο (και ηλεκτρονικά), β) από τη διάταξη του άρθρου 9^Α του Σ., που κατοχυρώνει την πληροφοριακή αυτοδιάθεση του προσώπου και προστατεύει τα προσωπικά δεδομένα και γ) από τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ., που απαγορεύει τη χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση (πλην των άρθρων 19 και 9) και του άρθρου 9^Α του Σ., η οποία, όπως προαναφέρθηκε, είναι κανονιστικά πλήρης με άμεση εφαρμογή, δεσμεύει όλα τα κρατικά όργανα και ισχύει σε όλες τις δικαστικές, διοικητικές και πειθαρχικές διαδικασίες. Εξάλλου, το ιστολόγιο αυτό (περιεχόμενο και εξωτερικά ή συνδετικά δεδομένα ή δεδομένα θέσης και κίνησης) προστατεύεται από τις οικείες διατάξεις των ν. 3471/2006 και 3917/2011, οι οποίες ρητά αναφέρονται και στην επικοινωνία που παρέχεται μέσω διαδικτύου και οι οποίες έχουν αναλυθεί λεπτομερώς στις οικείες θέσεις του νομικού μέρους του παρόντος κεφαλαίου. Ως εκ τούτου, τα δεδομένα που είναι αναγκαία για την ανίχνευση και τον προσδιορισμό της πηγής επικοινωνίας μέσω διαδικτύου και για την αναγνώριση και ταυτοποίηση του δημιουργού και διαχειριστή συγκεκριμένου ιστολογίου (κωδικός ταυτότητας χρήστη, ονοματεπώνυμο και διεύθυνση συνδρομητή ή εγγεγραμμένου χρήστη κ.λπ.)  παρέχονται, χωρίς προηγούμενη έγγραφη συγκατάθεση του συνδρομητή ή χρήστη, από τους φορείς παροχής στο κοινό ηλεκτρονικών υπηρεσιών μέσω διαδικτύου (παρόχους) μόνο προς τις αρμόδιες δικαστικές αρχές, σύμφωνα με τη διαδικασία, τις προϋποθέσεις και τους όρους πρόσβασης που ορίζονται στον ν. 2225/1994. Οποιαδήποτε δε αναζήτηση από δημόσιες  αρχές τέτοιων δεδομένων επικοινωνίας, που κατατείνει στον εντοπισμό και την ταυτοποίηση δημιουργού, διαχειριστή ή χρήστη ιστολογίου, πολλώ δε μάλλον καταχωρητή, ως εν προκειμένω, και παρακάμπτει τα εχέγγυα προστασίας τους που τάσσονται με τον ν. 2225/1994, είναι μη νόμιμη και άκυρη. Τα δε σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, που συλλέγονται και αντλούνται, άμεσα ή έμμεσα, χωρίς να έχουν τηρηθεί η  διαδικασία, οι όροι και οι προϋποθέσεις του ν. 2225/1994, είναι παράνομα και δεν επιτρέπεται η χρήση τους σε όλες τις δικαστικές, διοικητικές ή πειθαρχικές διαδικασίες. Επομένως, και στην προκείμενη αστική (ούτε καν ποινική) διαδικασία δεν επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη αποδεικτικά στοιχεία που αντλούνται, άμεσα ή έμμεσα, από το επίμαχο ιστολόγιο και κατατείνουν στην αναγνώριση και ταυτοποίηση του υπεύθυνου δημιουργού και διαχειριστή του, αφού δεν έχουν τηρηθεί οι εγγυήσεις άρσης του απορρήτου του ν. 2225/1994. Δεν συντρέχει δε στην προκείμενη υπόθεση περίπτωση για κατ' εξαίρεση χρήση των παρανόμων αποδεικτικών μέσων, χάριν προστασίας άλλων δικαιωμάτων (απόδειξης γεγονότων ποινικού και πειθαρχικού ενδιαφέροντος, τιμής θιγομένων κ.λπ.), καθόσον, από την συγκριτική στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών και με βάση την αρχή της αναλογικότητας, την οποία οφείλει να σέβεται κάθε περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων, ο αποκλεισμός της χρήσης των εν λόγω μέσων δεν οδηγεί σε ιδιαίτερα σοβαρή προσβολή αυτών των δικαιωμάτων, η οποία προσβολή, λόγω της φύσης ή/και της βαρύτητας της, να συνιστά ταυτόχρονα και προσβολή της ανθρώπινης αξίας κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του Σ., οπότε και μόνο θα επιβαλλόταν η κάμψη του σχετικού κανόνα, όπως λεπτομερέστερα εκτίθεται στην οικεία θέση του νομικού μέρους.

Συνεπώς, και με δεδομένο, μάλιστα, ότι δεν υπάρχει αντικειμενική ευθύνη για το σύνολο των αναρτήσεων του συγκεκριμένου ιστολογίου, ακόμη κι εάν κρινόταν ότι είναι ο διαχειριστής του, αφού έχει ήδη κριθεί ότι δεν εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί Τύπου, δεν μπορεί να καταστεί αδιστάκτως βέβαιο ότι είναι ο συντάκτης όλων των επίμαχων αναρτήσεων, αφού δεν έλαβε χώρα νόμιμη άρση του απορρήτου των επικοινωνιών του, η οποία ούτως ή άλλως δεν επιτρέπεται να γίνει.

Αμήν (Α, μην)

Απώτατε Θεέ
ένας ερειπωμένος χτύπος
στο καμμένο περιβόλι
ενός άσφαλτου λάθους
χαίρε κεχαριτωμένη
προσφωνά την ελπίδα
που εμπορεύεσαι
Άθεε, Α Θεέ μου
στο στερητικό ακούς καλύτερα
τα θύματα μιας ζωής που
δεν βιώνεται με θαύματα
κάποτε άκουσα, σαν θυμάμαι
μια μέλισσα σκοτώθηκε
από χέρια αθώα
και μετά αναγεννήθηκε
έτσι πίστεψα σ'εσένα
στιγμιαία, όπως και τα λάθη μου
μα τότε τα θύματά σου
από κει πάνω μου φώναξαν
πως μόνα εκείνα επιβιώνουν
σε ζωή μετά θάνατον
αιωνία σου η μνήμη
και η τρισκατάρατος
αμήν
Α μην μου την στερήσεις
την επίγεια κόλαση

Η Αρχή Προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα τιμωρεί την Google

 

 

ΑΠΟΦΑΣΗΑΡ. 83/2016 Α.Π.Δ.Π.Χ.

Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, συνήλθε, μετά από πρόσκληση του Προέδρου της, σε τακτική συνεδρίαση στην έδρα της την 12-07-2016 και ώρα 10:00, προκειμένου να εξετάσει την υπόθεση που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρέστησαν ο Πρόεδρος, Π. Χριστόφορος και τα τακτικά μέλη Λ. Κοτσαλής, Α. - I. Μεταξάς, Π. Τσαντίλας και το αναπληρωματικό μέλος Π. Ροντογιάννης, ως εισηγητής. Στη συνεδρίαση, αν και κλήθηκαν νομίμως και εγγράφως, δεν προσήλθαν λόγω κωλύματος τα τακτικά μέλη Δ. Μπριόλας, Α. Συμβώνης και Κ. Χριστοδούλου και το αναπληρωματικό μέλος (προς αναπλήρωση του Δ. Μπριόλα) Χ. Ανθόπουλος. Στη συνεδρίαση παρέστησαν, επίσης, με εντολή του Προέδρου, χωρίς δικαίωμα ψήφου, οι Κ. Λωσταράκου και Ε. - I. Τσακιρίδου, ειδικοί επιστήμονες - ελέγκτριες, ως βοηθοί εισηγήτριες, οι οποίες αποχώρησαν μετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και η Γ. Παλαιολόγου, υπάλληλος του τμήματος διοικητικών και οικονομικών υποθέσεων, ως γραμματέας.

Η Αρχή έλαβε υπόψη τα παρακάτω:

Υποβλήθηκαν στην Αρχή προσφυγές - αιτήματα για διαγραφή συνδέσμου/ων από τη μηχανή αναζήτησης Google Web Search βάσει της απόφασης ΔΕΕ της 13.05.2014 για Google Spain SL & Google Inc κατά Agencia Espanola De Proteccion De Datos & Mario Costeja Gonzalez C-131/12 (στο εξής Απόφαση ΔΕΕ Google Spain).

Συγκεκριμένα, ο Α (εφεξής «ο προσφεύγων») υπέβαλε προσφυγή στην Αρχή (Γ/ΕΙΣ/4739/14-09-2015, όπως συμπληρώθηκε), η οποία αφορά στην άρνηση της Google Inc να καταργήσει/διαγράψει σύνδεσμο (http://..., όμοιος και ο σύνδεσμος http://.), ο οποίος εμφανίζεται στα αποτελέσματα αναζήτησης με βάση το ονοματεπώνυμο του προσφεύγοντος («...» ή «...») και παραπέμπει σε ανάρτηση της ιστοσελίδας troktiko.gr, με ημερομηνία 08-06-2010, τίτλο «...: ...!» και το ακόλουθο περιεχόμενο «...». Σημειώνεται ότι ο παραπάνω σύνδεσμος είναι ο μοναδικός στον κατάλογο αποτελεσμάτων αναζήτησης με βάση το όνομα του προσφεύγοντος που αναφέρεται στην ποινική του καταδίκη για το ως άνω αδίκημα. Ο προσφεύγων απέστειλε στην Google αίτημα διαγραφής του συγκεκριμένου συνδέσμου του ιστολογίου troktiko από τα αποτελέσματα αναζήτησης με βάση το όνομά του (με αρ. καταχ....,....), με την αιτιολογία ότι ο συγκεκριμένος σύνδεσμος οδηγεί σε πληροφορίες που αφορούν σε ποινική του υπόθεση κι άρα αφορά ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα. Ο προσφεύγων απέστειλε επίσης μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (email) και στο διαχειριστή της ιστοσελίδας όπου δημοσιεύθηκαν οι πληροφορίες αυτές, το οποίο όμως δεν παραδόθηκε καθώς υπήρξε αποτυχία παράδοσης.

Το επίμαχο άρθρο του ιστολογίου troktiko αναφέρεται στην επαγγελματική ιδιότητα του προσφεύγοντος, στην ποινική του καταδίκη από δικαστήριο για παράνομη δραστηριότητα στην οποία είχε εμπλακεί (απόπειρα μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία ανηλίκου, τελεσθείσα κατ' επάγγελμα και με σκοπό την κερδοσκοπία) και στην ποινή κάθειρξης έξι ετών με αναστολή και αφαίρεσης διπλώματος για ένα χρόνο (κατά την πρωτόδικη απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών).

Η απάντηση της Google Inc στο αίτημα για κατάργηση/διαγραφή του συνδέσμου που οδηγεί στο επίμαχο άρθρο με βάση το ονοματεπώνυμο του προσφεύγοντος, ως λέξη αναζήτησης, ήταν αρνητική (βλ. επισυναπτόμενα έγγραφα στην Γ/ΕΙΣ/4739/14-09-2015 προσφυγή, απάντηση της Google....). Συγκεκριμένα, η μηχανή αναζήτησης αξιολόγησε, βάσει της απόφασης ΔΕΕ Google Spain, τα διάφορα στοιχεία και έκρινε ότι υπερείχε το ενδιαφέρον της κοινής γνώμης σε σχέση με την υπόθεση αυτή σχετικά με την επαγγελματική ζωή του προσφεύγοντος και η σημασία του άρθρου αυτού για τους εν δυνάμει πελάτες του ("").

Στις 19-11-2015 η Αρχή απέστειλε επιστολή προς την Google Inc και την Google Hellas (Γ/ΕΞ/6035/19-11-2015) με διευκρινιστικά ερωτήματα και θέμα: «Αιτήματα διαγραφής συνδέσμων από τα αποτελέσματα αναζήτησης της μηχανής αναζήτησης της Google (δικαίωμα στη λήθη)». Συγκεκριμένα, διαβίβασε στην εταιρεία/φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google την υπό κρίση προσφυγή, με τα συμπληρωματικά στοιχεία αυτής (βλ. Γ/ΕΙΣ/4937/25-09-2015 Γ/ΕΙΣ/5054/02-10-2015, βλ. ιδίως την με αριθ. .., ..., ..., .../... απόφαση του Α' Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών, με την οποία εξαφανίστηκε η αναφερόμενη πρωτόδικη απόφαση και ο προσφεύγων καταδικάστηκε για το ως άνω αδίκημα σε ποινή της φυλάκισης τριών ετών, με τριετή αναστολή εκτέλεσης, δίχως επιβολή της παρεπόμενης ποινής αφαίρεσης του διπλώματος, στοιχεία που προσκόμισε ο προσφεύγων για την στήριξη του αιτήματός του για διαγραφή του επίμαχου συνδέσμου, ως ανακριβούς πλέον και παρωχημένου). Περαιτέρω, η Αρχή ζήτησε από την εταιρεία/φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google την επανεξέταση του αιτήματος του προσφεύγοντος και την ακριβέστερη τεκμηρίωση της τελικής απόφασής της. Επιπλέον, ειδικότερα για την περίπτωση του προσφεύγοντος, η Αρχή υπογράμμισε ότι το συγκεκριμένο ιστολόγιο έχει προ πολλού καταστεί ανενεργό, με την τελευταία ανάρτησή του να φέρει ημερομηνία 01-08-2013, και ότι ο προσφεύγων δεν μπορεί να επικοινωνήσει με τον διαχειριστή της επίμαχης ιστοσελίδας (...), ενώ δεν υπάρχουν στοιχεία επικοινωνίας για τυχόν νέο διαχειριστή, στον οποίο ο προσφεύγων θα μπορούσε να απευθυνθεί. Συνεπώς, το συγκεκριμένο αίτημα θα πρέπει να επαναξιολογηθεί λαμβάνοντας υπόψη ότι το υποκείμενο των δεδομένων δεν έχει την επιλογή να ζητήσει τη διαγραφή των πληροφοριών που το αφορούν από το διαχειριστή της αρχικής ιστοσελίδας, η οποία είναι και η μοναδική στον κατάλογο αποτελεσμάτων των αναζητήσεων με βάση το όνομά του με δυσμενή για τον ίδιο αποτελέσματα.

Στις 23-12-2015 η Google έστειλε απάντηση στην Αρχή (Γ/ΕΙΣ/6701/23-12-2015), κατά την οποία εμμένει στην αρχική αρνητική απόφαση της μη κατάργησης/διαγραφής του συνδέσμου που οδηγεί στο επίμαχο άρθρο, θεωρώντας ότι εν προκειμένω υπερέχει το δικαίωμα του κοινού για πρόσβαση στις επίμαχες πληροφορίες (λαμβάνοντας υπόψη την ηλικία των δεδομένων, το επάγγελμα του προσφεύγοντος, ως ιατρού, και την σοβαρότητα του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε). Βασικά επιχειρήματά της είναι τα εξής:

1. Οι πληροφορίες είναι πρόσφατες χρονικά (δημοσιεύτηκαν στις 08-06-2010), επομένως σχετικές και αφορούν την κοινή γνώμη. Η «σχετικότητα» των πληροφοριών συνδέεται με την «ηλικία των δεδομένων». Βασικό κριτήριο, βάσει και της απόφασης ΔΕΕ Google Spain αποτελεί το κατά πόσο οι πληροφορίες είναι ξεπερασμένες.

2. Ο ρόλος του προσφεύγοντος ως ιατρού (το οποίο είναι νομοθετημένο επάγγελμα -«regulated profession») έχει σημασία στο δημόσιο βίο. Το στοιχείο αυτό παίζει ρόλο στη στάθμιση με το δικαίωμα ενημέρωσης του κοινού. Ένα κριτήριο βοηθητικό αυτής της στάθμισης είναι κατά πόσο η πρόσβαση του κοινού στις επίμαχες πληροφορίες θα το προστάτευε ενάντια της συγκεκριμένης δημόσιας ή επαγγελματικής συμπεριφοράς. Εν προκειμένω, οι πληροφορίες σχετίζονται με την επαγγελματική δραστηριότητα του προσφεύγοντος, ως εκ του περιεχομένου τους ενδιαφέρουν την κοινή γνώμη.

3. Οι πληροφορίες αφορούν στη διάπραξη εγκλήματος κατά ανηλίκου για το οποίο υπάρχει σχετική καταδικαστική απόφαση εναντίον του προσφεύγοντος. Το έγκλημα είναι σοβαρό και σχετίζεται με το επάγγελμα του προσφεύγοντος. Επίσης, οι πληροφορίες δεν είναι ανακριβείς ή ξεπερασμένες, λαμβάνοντας υπόψη ότι ο προσφεύγων κρίθηκε ένοχος και καταδικάστηκε για την αναφερόμενη πράξη και στον δεύτερο βαθμό, σύμφωνα με την απόφαση του Εφετείου Αθηνών που ο ίδιος προσκομίζει. Το επίμαχο άρθρο, όπως προαναφέρθηκε, δεν πρέπει να θεωρηθεί ξεπερασμένο, καθώς δημοσιεύτηκε το 2010, η δε απόφαση του Εφετείου Αθηνών εκδόθηκε μόλις το 2013.

Η Αρχή, με τις με αριθ. πρωτ. Γ/ΕΞ/977/17-02-2016, Γ/ΕΞ/979/17-02-2016 κλήσεις σε ακρόαση, κάλεσε την εταιρεία/φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google, όπως νομίμως εκπροσωπείται, καθώς και τον προσφεύγοντα να παραστούν στη συνεδρίαση της Αρχής την 24-02-2016, για τη συζήτηση της υπό κρίση προσφυγής. Η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε κατόπιν συνεχών αιτημάτων λόγω της αποχής των δικηγόρων (βλ. Γ/ΕΙΣ/1133/22-02-2016, ΠΕΙΣ/1516/08-03-2016, Γ/ΕΙΣ/1898/28-03-2016, Γ/ΕΙΣ/2247/08-04-2016, Γ/ΕΙΣ/2919/09-05-2016, Γ/ΕΙΣ/3408/30-05-2016, Γ/ΕΙΣ/3669/09-06-2016 αιτήματα αναβολής της εταιρείας Google Inc και Γ/ΕΙΣ/3761/13-06-2016 αίτημα αναβολής του Α) και η ακροαματική διαδικασία διεξήχθη (εξ αναβολής από 24-02-2016, 15-03-2016, 29-03-2016, 12-04-2016, 10-05-2016, 31-05-2016, 14-06-2016) την 28-06-2016 (για την οποία οι εμπλεκόμενοι είχαν εκ νέου νομίμως κληθεί με τις με αριθ. πρωτ. Γ/ΕΞ/3945/22-06-2016 και Γ/ΕΞ/3947/22-06-2016 κλήσεις σε ακρόαση). Στην προαναφερόμενη συνεδρίαση της Αρχής παρέστησαν νομίμως οι Ιωάννης - Διονύσιος Φιλιώτης και Χαρίκλεια Δαούτη, πληρεξούσιοι δικηγόροι της ανώνυμης εταιρείας Google Inc, η οποία εδρεύει στην Πολιτεία της Καλιφόρνιας των ΗΠΑ και εκπροσωπείται νομίμως, και ο Στέλιος Αθανασούλιας, πληρεξούσιος δικηγόρος του προσφεύγοντος Α. Κατά τη συνεδρίαση, οι κληθέντες εξέθεσαν προφορικά τις απόψεις τους. Ακολούθως, η εταιρεία Google Inc και ο προσφεύγων υπέβαλαν, εντός της ταχθείσας προθεσμίας, έγγραφο υπόμνημα (με αριθ. πρωτ. Γ7ΕΙΣ/4206/04-07-2016 και Γ/ΕΙΣ/4221/04-07-2016 αντίστοιχα).

Με το υπόμνημά της (Γ/ΕΙΣ/4206/04-07-2016), η εταιρεία Google Inc υποστηρίζει: α) καταρχάς ότι ως εταιρεία λειτουργούσα τη μηχανή αναζήτησης και παρέχουσα αποκλειστικά τις σχετικές με αυτή υπηρεσίες στο διαδίκτυο, δεν έχει υποχρέωση να εξετάζει την ακρίβεια και νομιμότητα των πληροφοριών, οι οποίες έχουν αναρτηθεί από άλλους φορείς (διαχειριστές ιστοσελίδων) και ανευρίσκονται (αλιεύονται) δια συγκεκριμένων συνδέσμων της μηχανής αναζήτησης. Συγκεκριμένα, η Google Inc έχει, όπως υποστηρίζει, την υποχρέωση να απαλείψει συγκεκριμένο σύνδεσμο από την λειτουργούσα υπ'αυτής μηχανή αναζήτησης, ο οποίος σύνδεσμος αλιεύει ή παραπέμπει σε πληροφορία η οποία είτε κρίθηκε ανακριβής ή μη νόμιμη από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή είτε απεσύρθη από τον φορέα του ιστοτόπου όπου είχε αναρτηθεί (βλ. άρθρο 13 Οδηγίας 2000/31/ΕΚ, άρθρο 12 π.δ. 131/2003). Ειδικότερα, αναφορικά με το αίτημα του προσφεύγοντα Α περί απαλείψεως του εξειδικευμένου στην προσφυγή του συνδέσμου κατά το μέρος που στηρίζεται στη διισχυριζόμενη από αυτόν ανακρίβεια της επίμαχης πληροφορίας είναι, κατά την εταιρεία, με βάση τα ανωτέρω μη νόμιμο, εφόσον ο προσφεύγων δεν επικαλείται απόφαση της αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής περί του ότι η επίμαχη πληροφορία είναι ανακριβής ή μη νόμιμη ούτε ότι η πληροφορία αυτή έχει αποσυρθεί από τον εκδότη της συγκεκριμένης ιστοσελίδας. β) Ότι το αίτημα του προσφεύγοντα Α για διαγραφή του επίμαχου συνδέσμου κατά επίκληση του δικαιώματος στη λήθη, όπως αυτό ασκήθηκε στην Google Inc, πρέπει να απορριφθεί, λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά και στοιχεία που της τέθηκαν υπόψη. Συγκεκριμένα, κατά την εταιρεία, η επίμαχη πληροφορία για τον Α είναι πρόσφατη και επομένως δεν είναι διαγραπτέα κατ'εφαρμογή του δικαιώματος στη λήθη. Κατά μείζονα λόγο, κατά την εταιρεία, η επίμαχη πληροφορία δεν είναι διαγραπτέα, αφού αφορά στην επαγγελματική του δραστηριότητα και, ως εκ του περιεχομένου της ενδιαφέρει την κοινή γνώμη, ενώ ταυτοχρόνως η ακρίβεια αυτής όχι μόνο δεν αμφισβητήθηκε επιτυχώς αλλά αντιθέτως, κατά την εταιρεία, επιβεβαιώθηκε τελεσιδίκως με την προσκομισθείσα υπ'αυτού απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε την εκ μέρους του διάπραξη του αδικήματος για το οποίο είχε καταγγελθεί (απόπειρα μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία ανηλίκου κατ'επάγγελμα και με σκοπό την κερδοσκοπία), ενώ η μείωση της ποινής δεν ασκεί επιρροή, αφού αρκεί, κατά την εταιρεία, το βεβαιωθέν γεγονός ότι διέπραξε το ως άνω αδίκημα.

Με το υπόμνημά του (Γ/ΕΙΣ/4221/04-07-2016), ο προσφεύγων Α υποστηρίζει ότι το αίτημά του προς τον φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης Google για διαγραφή του επίμαχου συνδέσμου (που οδηγεί στο προαναφερόμενο δημοσίευμα του ιστολογίου...) έπρεπε να ικανοποιηθεί, κυρίως διότι το δημοσίευμα αναφέρεται στην πρωτόδικη καταδικαστική απόφαση, δηλ. περιέχει ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα (ποινική καταδίκη), και διότι η επίμαχη πληροφορία είναι πλέον ανακριβής, αφού μεταφέρει το αποτέλεσμα μιας πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης σε ποινή κάθειρξης έξι ετών και αφαίρεση διπλώματος για ένα έτος, η οποία έχει εξαφανιστεί από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο και δεν υφίσταται πλέον. Δεδομένης δε της εγκατάλειψης του παραπάνω ιστολογίου, δεν εξετάζεται εν προκειμένω εάν η συγκεκριμένη πληροφορία δύναται να μεταβληθεί επαρκώς, απηχώντας πλέον τα νέα δεδομένα, αλλά μόνο εάν, ως τέτοια είναι ακριβής ή όχι σήμερα. Η επίμαχη πληροφορία είναι κατά τον προσφεύγοντα σε σχέση με τη σημερινή πραγματικότητα ανακριβής, διότι μεταφέρει το αποτέλεσμα μιας μη υπάρχουσας στον νομικό κόσμο απόφασης, ασχέτως του τελικού αποτελέσματος επί της ενοχής του με επιβολή άλλης μικρότερης ποινής για το ως άνω αδίκημα. Επίσης, η επίμαχη πληροφορία είναι, κατά τους ισχυρισμούς του, παρωχημένη, αφού αναφέρεται σε ένα αδίκημα με χρόνο τελέσεως το έτος 2000, ήτοι μείζονα της δεκαπενταετίας που ορίζει ο νόμος ως ικανό όριο για την παραγραφή των επαπειλούμενων με πρόσκαιρη κάθειρξη αδικημάτων (άρθρο 111 περ. β ΠΚ), προβλέποντας με τον τρόπο αυτό ένα οιονεί δικαίωμα στη λήθη. Εξάλλου, κατά τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντα, η συγκεκριμένη ανάρτηση διαδόθηκε για αρκετά μεγάλο διάστημα (6 έτη), εκπληρώνοντας έτσι τον όποιο σκοπό πληροφόρησης ήθελε υποτεθεί ότι επιτελεί, σκοπό που, κατά τον προσφεύγοντα, προσχηματικώς επικαλείται εν προκειμένω η Google. Τέλος, όπως σημειώνει ο προσφεύγων, οι έτερες μείζονες διαδικτυακές μηχανές αναζήτησης (yahoo, bing), χρησιμοποιώντας διαφορετικούς -και τελικώς ορθότερους- αλγόριθμους ευρετηρίασης, δεν συμπεριλαμβάνουν στα αποτελέσματά τους σε περίπτωση αναζήτησης με το ονοματεπώνυμό του, την επίμαχη ιστοσελίδα.

Η Αρχή, μετά από εξέταση όλων των στοιχείων του φακέλου, αφού άκουσε τον εισηγητή και τις διευκρινίσεις από τις βοηθούς εισηγήτριες, οι οποίες αποχώρησαν μετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης,

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

1α. Η απόφαση ΔΕΕ της 13.05.2014 για Google Spain SL & Google Inc κατά Agencia Espanola De Proteccion De Datos & Mario Costeja Gonzalez C-131/12 αναγνώρισε το δικαίωμα του ατόμου (φυσικού προσώπου) να ζητεί από τις μηχανές αναζήτησης να απαλείφουν από τον κατάλογο αποτελεσμάτων που εμφανίζεται κατόπιν αναζήτησης που έχει διενεργηθεί με βάση το ονοματεπώνυμό του, συνδέσμους προς δημοσιευμένες από τρίτους ιστοσελίδες που περιέχουν πληροφορίες σχετικές με το πρόσωπο αυτό, όταν η επεξεργασία αυτή είναι ασύμβατη με τις επιταγές της Οδηγίας 95/46/ΕΚ. Σύμφωνα με την απόφαση (διατακτικό 3): «Τα άρθρα 12, στοιχείο β' και 14, πρώτο εδάφιο, στοιχείο α', της οδηγίας 95/46 έχουν την έννοια ότι, προκειμένου να προστατεύονται τα δικαιώματα που προβλέπουν οι διατάξεις αυτές και εφόσον πληρούνται πράγματι οι οριζόμενες από αυτές προϋποθέσεις, ο φορέας εκμετάλλευσης μηχανής αναζήτησης υποχρεούται να απαλείφει από τον κατάλογο αποτελεσμάτων, ο οποίος εμφανίζεται κατόπιν αναζήτησης που έχει διενεργηθεί με βάση το ονοματεπώνυμο ενός προσώπου, συνδέσμους προς δημοσιευμένες από τρίτους ιστοσελίδες που περιέχουν πληροφορίες σχετικές με το πρόσωπο αυτό, και στην περίπτωση κατά την οποία το ονοματεπώνυμο αυτό ή οι πληροφορίες αυτές δεν έχουν διαγραφεί προηγουμένως ή ταυτοχρόνως από τις ως άνω ιστοσελίδες, η υποχρέωση δε αυτή ισχύει ακόμα και όταν αυτή καθαυτή η δημοσίευση των επίμαχων πληροφοριών στις εν λόγω ιστοσελίδες είναι νόμιμη».

β. Με την εν λόγω απόφαση κρίθηκε ότι οι εργασίες μιας μηχανής αναζήτησης (εν προκειμένω της Google Search), η οποία προβάλλει αποτελέσματα αναζήτησης σε απάντηση αιτημάτων από χρήστες διαδικτύου για αναζήτηση πληροφοριών για κάποιο πρόσωπο βάσει του ονόματός του συνιστούν επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, κατά την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. β' της Οδηγίας 95/46/ΕΚ και ο φορέας εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης (εν προκειμένω η Google Inc) χαρακτηρίζεται ως υπεύθυνος επεξεργασίας κατά την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. δ' της Οδηγίας 95/46/ΕΚ. Η απόφαση αυτή εφαρμόζεται όσον αφορά στη δραστηριότητα μηχανής αναζήτησης, ως φορέα παροχής περιεχομένων, η οποία συνίσταται στον εντοπισμό πληροφοριών που δημοσιεύουν ή αναρτούν στο διαδίκτυο τρίτοι, στην αυτόματη ευρετηρίασή τους, στην προσωρινή αποθήκευσή τους και τελικώς στη διάθεσή τους στους χρήστες του διαδικτύου με ορισμένη σειρά προτίμησης, όταν οι εν λόγω πληροφορίες περιλαμβάνουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα.

Κατά την εν λόγω απόφαση, «Λαμβανομένου υπόψη του σκοπού αυτού της οδηγίας 95/46/ΕΚ και του γράμματος του άρθρου 4, παράγραφος 1, στοιχείο α', πρέπει να γίνει δεκτό ότι η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που πραγματοποιείται για τις ανάγκες υπηρεσίας μηχανής αναζήτησης, όπως είναι η Google Search, την οποία εκμεταλλεύεται επιχείρηση που έχει έδρα σε τρίτο κράτος αλλά διαθέτει εγκατάσταση εντός ορισμένου κράτους μέλους, εκτελείται «στα πλαίσια των δραστηριοτήτων» της εν λόγω εγκατάστασης, εφόσον αυτή έχει ως σκοπό την προώθηση και πώληση, εντός του προαναφερθέντος κράτους μέλους, του διαφημιστικού χώρου που διατίθεται στο πλαίσιο της μηχανής αναζήτησης και που αποσκοπεί στην οικονομική εκμετάλλευση της υπηρεσίας που παρέχεται με την εν λόγω μηχανή» (σκέψη 55, βλ. και διατακτικό 2), και ως εκ τούτου, για την εν λόγω επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εφαρμόζεται η Οδηγία 95/46/ΕΚ.

γ. Σύμφωνα με την απόφαση, η νομική βάση για την επεξεργασία είναι το άρθρο 7 στοιχ. στ' της Οδηγίας 95/46/ΕΚ (άρθρο 5 παρ. 2 στοιχ. ε' του ν. 2472/1997), δηλ. η αναγκαιότητα για την εξυπηρέτηση του έννομου συμφέροντος του υπευθύνου επεξεργασίας ή των τρίτων στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα, μετά από στάθμιση μεταξύ του δικαιώματος στην ιδιωτικότητα και του δικαιώματος του κοινού στην ενημέρωση και στην πρόσβασή του στις πληροφορίες αυτές.

Σύμφωνα με την απόφαση (διατακτικό 4): «..Δεδομένου ότι το υποκείμενο των δεδομένων μπορεί, βάσει των θεμελιωδών δικαιωμάτων του κατά τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να ζητήσει να πάψει η επίμαχη πληροφορία να τίθεται στη διάθεση του ευρέος κοινού λόγω της εμφάνισής της στον προαναφερθέντα κατάλογο αποτελεσμάτων, τα δικαιώματα αυτά καταρχήν υπερέχουν όχι μόνο του οικονομικού συμφέροντος του φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης, αλλά και του συμφέροντος του κοινού να αποκτήσει πρόσβαση στην πληροφορία αυτή στο πλαίσιο αναζήτησης με βάση το ονοματεπώνυμο του εν λόγω υποκειμένου. Εντούτοις, τούτο δεν ισχύει όταν, για ειδικούς λόγους, όπως ο ρόλος που διαδραματίζει το εν λώγω υποκείμενο στον δημόσιο βίο, προκύπτει ότι η επέμβαση στα θεμελιώδη δικαιώματα του υποκειμένου δικαιολογείται από το υπέρτερο συμφέρον του κοινού για πρόσβαση στην επίμαχη πληροφορία συνεπεία της εμφάνισής της στον προαναφερθέντα κατάλογο». Στην πράξη, ωστόσο, όπως αναφέρεται στις Κατευθυντήριες Γραμμές που εξέδωσε η Ομάδα Εργασίας του άρθρου 29 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ σχετικά με την εφαρμογή της απόφασης Google Spain (Γνώμη του WP 225, 26-11-2014),ο αντίκτυπος της διαγραφής ως προς τα ατομικά δικαιώματα της ελευθερίας της έκφρασης και της πρόσβασης στις πληροφορίες θα είναι πολύ περιορισμένος, αφού κατά την αξιολόγηση των σχετικών περιστατικών, οι αρχές προστασίας δεδομένων θα πρέπει να λαμβάνουν συστηματικά υπόψη το συμφέρον του κοινού για πρόσβαση στις πληροφορίες και εάν αυτό υπερέχει των δικαιωμάτων του υποκειμένου των δεδομένων, η διαγραφή αυτή δεν θα είναι σκόπιμη.

Όπως επισημαίνεται σχετικά, το θεμελιώδες δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης, υπό την έννοια της «ελευθερίας λήψης και μετάδοσης πληροφοριών και ιδεών» στο άρθρο 11 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την αξιολόγηση των αιτημάτων των υποκειμένων των δεδομένων.

δ. Πρέπει να επισημανθεί ότι τα υποκείμενα δεν υποχρεούνται από την απόφαση του Δικαστηρίου να ασκήσουν τα δικαιώματά τους προς τον αρχικό διαδικτυακό τόπο όπου υπάρχει η ανάρτηση για να μπορούν να τα ασκήσουν κατόπιν και έναντι των μηχανών αναζήτησης. Η επεξεργασία που πραγματοποιείται στο πλαίσιο της δραστηριότητας της μηχανής αναζήτησης πρέπει να διακριθεί από εκείνη που διενεργείται από τους εκδότες ιστοσελίδων. Στην περίπτωση δε, που ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα αναζήτησης διαγραφεί από τον κατάλογο αποτελεσμάτων, το περιεχόμενο εξακολουθεί να είναι διαθέσιμο στην αρχική ιστοσελίδα και ενδεχομένως προσβάσιμο μέσω μηχανών αναζήτησης με χρήση άλλων όρων αναζήτησης (εφόσον δεν ενημερωθεί ο διαχειριστής της ιστοσελίδας αυτής και δεν προχωρήσει στη σχετική διαγραφή).

ε. Η Ομάδα Εργασίας του άρθρου 29, στη Γνώμη του WP 225, 26-11-2014, διαμόρφωσε ένα κατάλογο κοινών κριτηρίων αξιολόγησης για τον χειρισμό από τις ευρωπαϊκές αρχές προστασίας δεδομένων των σχετικών προσφυγών, που υποβάλλονται στα εθνικά γραφεία τους, μετά την άρνηση διαγραφής/κατάργησης συνδέσμου/ων από μηχανές αναζήτησης. Ο κατάλογος αυτός των κοινών κριτηρίων αξιολόγησης αποτελεί το πλαίσιο που οι Εθνικές Αρχές Προστασίας Δεδομένων θα εφαρμόζουν κατά τις διαδικασίες λήψης αποφάσεων, αλλά και το οποίο μπορούν από κοινού να εμπλουτίσουν αξιοποιώντας την εμπειρία που θα αποκομίζουν με την πάροδο του χρόνου. Τα κοινά κριτήρια αξιολόγησης είναι τα παρακάτω:

1.       Το αποτέλεσμα αναζήτησης αφορά φυσικό πρόσωπο, δηλ. άτομο; Και το αποτέλεσμα αναζήτησης εμφανίζεται με βάση το όνομα του υποκειμένου των δεδομένων;

2.       Το υποκείμενο των δεδομένων διαδραματίζει ρόλο στη δημόσια ζωή; Είναι δημόσιο πρόσωπο;

3.       Το υποκείμενο των δεδομένων είναι ανήλικος;

4.       Τα δεδομένα είναι ακριβή;

5.       Τα δεδομένα είναι συναφή κι όχι περισσότερα από όσα χρειάζονται;

6.       Αφορούν την επαγγελματική ζωή του υποκειμένου;

7.       Το αποτέλεσμα της αναζήτησης συνδέεται με πληροφορίες που φέρεται να συνιστούν ρητορική μίσους/συκοφαντία/δυσφήμιση ή ανάλογα αδικήματα στον τομέα της έκφρασης κατά του προσφεύγοντος;

8.       Τα δεδομένα αντικατοπτρίζουν προσωπική γνώμη ή φαίνεται να είναι επιβεβαιωμένο γεγονός;

9.       Είναι ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα;

10.    Είναι τα δεδομένα επικαιροποιημένα; Τα στοιχεία διατίθενται για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από όσο απαιτείται για τον επιδιωκόμενο σκοπό;

11.    Η δημοσιοποίηση των δεδομένων έχει δυσανάλογες αρνητικές επιπτώσεις για την ιδιωτική ζωή του υποκειμένου των δεδομένων;

12.    Το αποτέλεσμα της αναζήτησης συνδέεται με πληροφορίες που θέτουν το υποκείμενο των δεδομένων σε κίνδυνο;

13.    Ποιό είναι το περικείμενο μέσα στο οποίο δημοσιεύτηκαν τα δεδομένα; Δημοσιοποιήθηκαν τα δεδομένα αυτά από το ίδιο το υποκείμενο; Θα μπορούσε να υπάρξει εύλογη προσδοκία από το υποκείμενο ότι τα δεδομένα θα δημοσιοποιηθούν;

14.    Το αρχικό κείμενο έχει δημοσιευθεί στο πλαίσιο δημοσιογραφικών σκοπών;

15.    Ο εκδότης των δεδομένων έχει τη νομική δύναμη ή τη νομική υποχρέωση να καθιστά τα δεδομένα διαθέσιμα στο κοινό;

16.    Τα δεδομένα αφορούν σε ποινικό αδίκημα;

Σύμφωνα με την ανωτέρω Γνώμη/Κατευθυντήριες Γραμμές, τα κριτήρια αυτά θα πρέπει να εφαρμόζονται σύμφωνα με τις οικείες εθνικές νομοθετικές διατάξεις και κανένα μεμονωμένο κριτήριο δεν είναι από μόνο του καθοριστικής σημασίας. Αντίστοιχα κριτήρια αξιολόγησης έχουν αναπτύξει και ορισμένες αρχές προστασίας δεδομένων, όπως η Αγγλική Αρχή (I.C.O.).^[2]

2. Για την εφαρμογή του ελληνικού δικαίου θα πρέπει: α) να υπάρχει πραγματική εγκατάσταση στην Ελλάδα (βλ. άρθρο 3 παρ. 3 στοιχ. α' του ν. 2472/1997, κατά το οποίο ο παρών νόμος εφαρμόζεται σε κάθε επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, εφόσον αυτή εκτελείται από υπεύθυνο επεξεργασίας ή εκτελούντα την επεξεργασία, εγκατεστημένο στην Ελληνική Επικράτεια ή σε τόπο όπου βάσει του δημοσίου διεθνούς δικαίου εφαρμόζεται το ελληνικό δίκαιο), και β) η επεξεργασία να εκτελείται στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της εγκατάστασης του υπευθύνου επεξεργασίας (βλ. άρθρο 4 παρ. 1 στοιχ. α' Οδηγίας 95/46/ΕΚ, Γνώμη 8/2010 της Ομάδας Εργασίας του Άρθρου 29 για το Εφαρμοστέο Δίκαιο, WP 179, 16-12-2010, ενότητα III. 1 α και β, σελ. 13 επ. και WP 179 update, 16-12-2015).

 Ως προς το υπό α) στοιχείο, η Google Inc έχει εγκατάσταση στην Ελλάδα μέσω της θυγατρικής της Google Hellas (Φραγκοκκλησιάς 7, Μαρούσι, Αθήνα). Όσον αφορά το υπό β) στοιχείο αναφορικά με «επεξεργασία που εκτελείται στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων», η επεξεργασία, που εκτελείται από την Google Inc, ήτοι η εμφάνιση των αποτελεσμάτων αναζήτησης, λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο της εμπορικής και διαφημιστικής δραστηριότητας της εγκατάστασης της Google Inc στην Ελλάδα, αφού συνοδεύεται από την εμφάνιση διαφημιστικών μηνυμάτων που συνδέονται με τους όρους αναζήτησης, με τις δυο δραστηριότητες, του φορέα εκμετάλλευσης και της εγκατάστασής του στην Ελλάδα, να είναι αδιάσπαστα συνδεδεμένες (βλ. ανωτέρω, υπό 1β). Ως εκ τούτου, η εν λόγω επεξεργασία, όπως δέχεται και η ίδια η εταιρεία, διέπεται από τον ελληνικό νόμο 2472/1997.

3. Σε αναζήτηση μιας δίκαιης εξισορρόπησης μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και συμφερόντων και εφαρμόζοντας στην υπό κρίση περίπτωση τα προαναφερθέντα κοινά κριτήρια που έχουν διαμορφωθεί σε ευρωπαϊκό επίπεδο (Γνώμη του WP 225, 26-11-2014), εξετάζεται το δικαιολογημένο ή μη της αρνητικής απάντησης της εταιρείας Google Inc, φορέα εκμετάλλευσης της μηχανής αναζήτησης της Google. Προς τούτο, λαμβάνοντας υπόψη μόνο τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά που ο προσφεύγων της έχει ήδη θέσει, με το αίτημά του προς την εταιρεία, ως υπεύθυνο επεξεργασίας, για κατάργηση του συγκεκριμένου συνδέσμου, και όχι νέα πραγματικά περιστατικά (όπως η κατά τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος κατά την ακροαματική διαδικασία συνταξιοδότησή του από το ΙΚΑ), τα οποία μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο και να στοιχειοθετήσουν νέα αίτηση διαγραφής προς την εταιρεία, πρέπει να επισημανθούν τα εξής:

Εκ πρώτης όψεως ο προσφεύγων δεν είναι δημόσιο πρόσωπο (πρβλ. άρθρο 7 παρ. 2 στοιχ. ζ' του ν. 2472/1997), ωστόσο, σύμφωνα με τα κοινά κριτήρια αξιολόγησης της Ομάδας του Άρθρου 29, μπορεί να θεωρηθεί ότι πρόκειται για πρόσωπο που, ως ιατρός μαιευτήρας, δηλ. μέλος ρυθμιζόμενου επαγγέλματος, έχει κάποιο ρόλο στη δημόσια ζωή. Περαιτέρω τίθεται το ζήτημα εάν στην υπό κρίση περίπτωση η πρόσβαση του κοινού στην επίμαχη πληροφορία του ιστολογίου ..., που διατίθεται μέσω αναζήτησης με βάση το όνομα του προσφεύγοντος, θα το προστατεύσει από ανάρμοστη δημόσια ή επαγγελματική συμπεριφορά του προαναφερθέντος, εάν και εφόσον η επίμαχη πληροφορία είναι σε σχέση με την σημερινή πραγματικότητα ακριβής και μη ξεπερασμένη.

Πρέπει να τονισθεί ότι στην υπό κρίση περίπτωση η επίμαχη πληροφορία αναφέρεται στην πρωτόδικη καταδικαστική απόφαση του προσφεύγοντα, δηλ. σε ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα (βλ. άρθρο 8 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ, άρθρο 2 στοιχ. β' του ν. 2472/1997). Η ποινική του καταδίκη για το αδίκημα της απόπειρας μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία ανηλίκου κατ' επάγγελμα και με σκοπό την κερδοσκοπία πρέπει να γίνει δεκτό ότι σχετίζεται με την επαγγελματική του ζωή. Περαιτέρω, η επίμαχη πληροφορία, η οποία δεν είναι ξεπερασμένη χρονικά σε σχέση με το χρόνο δημοσιεύσεώς της, έχει πλέον καταστεί ανακριβής στο μέτρο που η πρωτόδικη καταδικαστική απόφαση, στην οποία αναφέρεται το ιστολόγιο troktiko (με τον τίτλο μάλιστα «...!»), και με την οποία ο προσφεύγων καταδικάστηκε για το ως άνω αδίκημα σε ποινή πρόσκαιρης κάθειρξης για έξι έτη και αφαίρεση διπλώματος για ένα έτος, εξαφανίστηκε με την απόφαση του Εφετείου, με αποτέλεσμα να δημιουργείται πλέον ανακριβής, ελλιπής ή παραπλανητική εντύπωση για τον προσφεύγοντα. Η επίμαχη πληροφορία, πέραν της φύσης της και του ευαίσθητου χαρακτήρα της, όπως ορθώς και βασίμως υποστηρίζει ο προσφεύγων, είναι σε σχέση με τη σημερινή πραγματικότητα ανακριβής, διότι μεταφέρει το αποτέλεσμα μιας μη υπάρχουσας στον νομικό κόσμο απόφασης, ασχέτως του τελικού αποτελέσματος επί της ενοχής του με επιβολή άλλης μικρότερης ποινής για το ως άνω αδίκημα. Η δε ακρίβεια των περιεχομένων στην πληροφορία στοιχείων, η οποία εμπεριέχεται στα κοινά κριτήρια αξιολόγησης με την επισήμανση ότι το υποκείμενο έχει το βάρος να αποδείξει ότι τα δεδομένα του είναι προφανώς ανακριβή, νομίμως προβάλλεται με το αίτημα διαγραφής προς την εταιρεία, και πρέπει να εξεταστεί, παρά τους περί του αντιθέτου ισχυρισμούς της εταιρείας Google Inc.

Σημειώνεται ότι, δεδομένης της εγκατάλειψης του συγκεκριμένου ιστολογίου, δεν εξετάζεται εν προκειμένω εάν η συγκεκριμένη πληροφορία δύναται να μεταβληθεί επαρκώς, απηχώντας πλέον τα νέα δεδομένα, αλλά μόνο εάν ως τέτοια είναι ακριβής ή όχι σήμερα. Εξάλλου, το υπό εξέταση αίτημα αφορά μόνο στην κατάργηση του συνδέσμου που οδηγεί στο άρθρο αυτό, το οποίο περιέχει ανακριβή πλέον πληροφορία, από τη μηχανή αναζήτησης (και όχι σε τυχόν δικαιώματα του υποκειμένου κατά του εκδότη της ιστοσελίδας), η δε μηχανή αναζήτησης δεν δύναται να μεταβάλει το περιεχόμενο της πληροφορίας ούτε φυσικά να το προσαρμόσει ώστε να καταστεί ακριβές. Ωστόσο, πρέπει να επισημανθεί ότι στην υπό κρίση περίπτωση, δεδομένης της εν λόγω εγκατάλειψης του συγκεκριμένου ιστολογίου και της αδυναμίας άσκησης εκ μέρους του υποκειμένου προς τον εκδότη της ιστοσελίδας του δικαιώματος διόρθωσης ή διαγραφής των δεδομένων του, η θέση του καθίσταται δυσχερής (βλάβη υποκειμένου). Επίσης, πρέπει να γίνει δεκτό ότι εν προκειμένω η εμφάνιση της εν λόγω ιστοσελίδας, κατόπιν αναζήτησης στη μηχανή αναζήτησης Google με βάση το ονοματεπώνυμο του προσφεύγοντος, διευκολύνει αισθητά την πρόσβαση στις εν λόγω ανακριβείς πληροφορίες και διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο στη διάδοση των πληροφοριών αυτών, με συνέπεια να αποτελεί σοβαρή επέμβαση στο δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής του προσφεύγοντος.

4. Με βάση τα προαναφερθέντα, και κατόπιν της στάθμισης των αντικρουόμενων σχετικών δικαιωμάτων και συμφερόντων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το αίτημα του προσφεύγοντα προς την εταιρεία Google Inc, ως υπεύθυνη επεξεργασίας, για κατάργηση του συγκεκριμένου συνδέσμου πρέπει να ικανοποιηθεί, ιδίως λαμβάνοντας υπόψη, πέραν του γεγονότος ότι ο προσφεύγων δεν είναι δημόσιο πρόσωπο, της φύσης της επίμαχης πληροφορίας και του ευαίσθητου χαρακτήρα της, την αποδεδειγμένη κατά τα ανωτέρω ανακρίβειά της και την κατά τα ανωτέρω βλάβη του υποκειμένου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

1)    Αποφαίνεται ομόφωνα ότι η απάντηση της εταιρείας Google Inc στο υπό κρίση αίτημα του προσφεύγοντος Α δεν είναι νόμιμα αιτιολογημένη με βάση τα νόμιμα κριτήρια αξιολόγησης που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσας.

2)   Αποφαίνεται ομόφωνα ότι, κατ'εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 21 παρ. 1 εδ. α' του ν. 2472/1997, η εταιρεία Google Inc, ως υπεύθυνος επεξεργασίας, οφείλει άμεσα να προβεί σε κατάργηση του συγκεκριμένου συνδέσμου του ιστολογίου ... που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας.

 

Ο Πρόεδρος                                                                      Η Γραμματέας

Πέτρος Χριστόφορος                                                        Γεωργία Παλαιολόγου

 

Η φορολογική αρχή φέρει το βάρος αποδείξεως ότι οι τραπεζικές καταθέσεις αφορούν σε εισόδημα παροχής υπηρεσιών

886/2016 ΣΤΕ
  

ΚΒΣ και επιβολή προστίμου για μη έκδοση φορολογικών στοιχείων. Αν η παράβαση αποδίδεται αφού λαμβάνεται υπόψη το ποσό που ανευρίσκεται σε τραπεζικό λογαριασμό του φορολογούμενου επιτηδευματία και σε σχέση με το οποίο δεν έχει εκδοθεί από αυτόν φορολογικό στοιχείο, η φορολογική αρχή οφείλει να αποδείξει ότι ο επιτηδευματίας εισέπραξε το επίμαχο ποσό ως αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας και δεν μπορεί να στηριχθεί στο πλάσμα της παρ. 3 του άρθρου 48 του ΚΦΕ. Η πηγή ή αιτία των επίδικων ποσών τραπεζικών καταθέσεων δεν ταυτοποιήθηκε από τη φορολογική αρχή ως αναγόμενη σε δραστηριότητα του αναιρεσείοντα ως ελεύθερου επαγγελματία και μη νόμιμα επιβλήθηκαν τα επίδικα πρόστιμα του ΚΒΣ, διότι δεν αποδείχθηκε ότι οι επίμαχες περιουσιακές προσαυξήσεις αποτελούσαν αποκρυβείσα αμοιβή. Η αναίρεση ασκήθηκε παραδεκτά διότι επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος δεν υπάρχει νομολογία του ΣτΕ. Δεκτή η αναίρεση, μερικά δεκτή η προσφυγή (αναιρεί την αριθ. 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών). Η υπόθεση εισήχθη στην επταμελή σύνθεση με πράξη του Προέδρου του Β’ Τμήματος του ΣτΕ.

  

Αριθμός 886/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 16 Μαρτίου 2016, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Νίκα, Σ. Βιτάλη, Κ. Νικολάου, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 19 Ιουνίου 2015 αίτηση:
του...
κατά του Υπουργού Οικονομικών...
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’αριθμ. 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους του αναιρεσείοντος, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τους αντιπροσώπους του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου
κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο...
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία εισάγεται στην επταμελή σύνθεση του Β΄ Τμήματος, λόγω σπουδαιότητας, κατόπιν της από 28.1.2016 πράξης της Προέδρου του, ζητείται η αναίρεση της 5981/2014 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε προσφυγή του ήδη αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ...2012 αποφάσεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ..., περί επιβολής σε βάρος του προστίμων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Κ.Β.Σ.), ύψους 9.475,73 ευρώ, 26.463,13 ευρώ, 1.020,80 ευρώ, 50.397,19 ευρώ, 142.892,68 ευρώ, 141.775,71 και 262.152,76 ευρώ, αντίστοιχα, λόγω μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, κατά τις διαχειριστικές περιόδους των ετών 2001, 2002, 2005, 2006, 2007, 2008 και 2009, αντίστοιχα. Ειδικότερα, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η προσφυγή του αναιρεσείοντος έγινε εν μέρει μόνο δεκτή και, κατά μεταρρύθμιση των ανωτέρω υπ’ αριθμ. 134/2012 και 135/2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... , τα καταλογισθέντα με αυτές ποσά προστίμων περιορίστηκαν, αντίστοιχα, σε 120.293,26 και 196.261,62 ευρώ, ενώ η προσφυγή απορρίφθηκε κατά τα λοιπά.
3. Eπειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ […]». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναιρέσεως, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο παραγράφων (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ. κ.ά.). Εξάλλου, κατά την έννοια της προεκτεθείσας διάταξης της παραγράφου 4, όταν με μία προσφυγή έχουν προσβληθεί περισσότερες πράξεις και το διοικητικό δικαστήριο εκδίδει μία απόφαση επί αυτής, ως ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας λαμβάνεται το χρηματικό ποσό που αντιστοιχεί σε κάθε πράξη χωριστά, διότι η προσβολή με μία προσφυγή περισσοτέρων πράξεων, καθώς και η έκδοση από τα διοικητικά δικαστήρια μίας απόφασης, αποτελούν τυχαία γεγονότα που δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, προκειμένου να κριθεί εάν παραδεκτώς ασκείται η αίτηση αναίρεσης από απόψεως ποσού (βλ. ΣτΕ 2698/2015 επταμ., 1763/2014 εν συμβ. κ.ά.).
4. Επειδή, το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου σε σχέση με καθεμία από τις (αναφερόμενες στη σκέψη 2) υπ’αριθμ. 129/25.04.2012, 130/25.04.2012 και 131/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... είναι κατώτερο των 40.000 ευρώ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, βάσει της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 4 του π.δ. 18/1989, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των τριών αυτών πράξεων, ενώ είναι περαιτέρω εξεταστέα, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο αυτής, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του ως άνω Προϊσταμένου, ενόψει του ότι το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου σε σχέση με καθεμία από αυτές υπερβαίνει, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 2, το ποσό των 40.000 ευρώ.
5. Επειδή, ο Κ.Β.Σ. (π.δ. 186/1992, Α΄ 84), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζει, στο άρθρο 2 παρ. 1, ότι: «Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο […] που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος […] από ελευθέριο επάγγελμα […], αναφερόμενο στο εξής με τον όρο “επιτηδευματίας”, τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση» και, στο άρθρο 13, ότι «1. Ο επιτηδευματίας που τηρεί βιβλία δεύτερης […] κατηγορίας για κάθε παροχή υπηρεσιών προς το κοινό […] εκδίδει απόδειξη […] παροχής υπηρεσιών […] 2. […] οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα, κατονομαζόμενο στην παράγραφο 1 του άρθρου 45 του ν.δ. 3323/1955 [αντίστοιχη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 48 του ν. 2238/1994], στις εκδιδόμενες αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αναγράφουν το ονοματεπώνυμο και τη διεύθυνση του πελάτη, το ποσό της αμοιβής αριθμητικώς καθώς και ολογράφως, όταν αυτή εκδίδεται χειρόγραφη. [...] 3. [όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 8 του ν. 3052/2002, Α΄ 221]. Σε περίπτωση παροχής υπηρεσιών η απόδειξη εκδίδεται στο χρόνο που ορίζεται από τις διατάξεις των παραγράφων 14 και 15 του άρθρου 12 για το τιμολόγιο, με εξαίρεση την απόδειξη παροχής υπηρεσιών των ασκούντων ελευθέριο επάγγελμα, η οποία εκδίδεται με κάθε επαγγελματική τους είσπραξη [...]». Εξάλλου, στο άρθρο 5 του νόμου 2523/1997 (Α΄ 179/11.09.1997), ορίζεται ότι: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων […] τιμωρείται με πρόστιμο […]».
6. Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (στο εξής, ΚΦΕ), που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (Α΄ 151), ορίζει, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 4, ότι «1. […] 2. Το εισόδημα ανάλογα με την πηγή της προσέλευσής του διακρίνεται κατά τις επόμενες κατηγορίες ως εξής: Α-Β. Εισόδημα από ακίνητα. Γ. Εισόδημα από κινητές αξίες. Δ. Εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις. Ε. Εισόδημα από γεωργικές επιχειρήσεις. ΣΤ. Εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες. Ζ. Εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων και από κάθε άλλη πηγή. […]» και στην παράγραφο 3 του άρθρου 48, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την προσθήκη εδαφίου β΄ με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010 (Α΄ 175/30.9.2010), ότι «Ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων λογίζεται και κάθε εισόδημα που δεν μπορεί να υπαχθεί σε κάποια από τις κατηγορίες A΄ έως Z΄ της παρ. 2 του άρθρου 4. Σε προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ο φορολογούμενος μπορεί να κληθεί να αποδείξει είτε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της είτε ότι φορολογείται από άλλες διατάξεις είτε ότι απαλλάσσεται από το φόρο με ειδική διάταξη, προκειμένου αυτό να μην φορολογηθεί ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία επήλθε η προσαύξηση».
7. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων που παρατίθενται στη σκέψη 5, η φορολογική Διοίκηση φέρει, καταρχήν, το βάρος απόδειξης των στοιχείων που συγκροτούν παράβαση της προβλεπόμενης από τον Κ.Β.Σ. υποχρέωσης ελεύθερου επαγγελματία για έκδοση απόδειξης παροχής υπηρεσιών (πρβλ. ΣτΕ 4049/2014, 2442/2013, 886/2005, 3111/1996, 3325/1986 κ.ά.). Σε υπόθεση όπως η επίδικη (που τέτοια παράβαση, όπως προκύπτει από τα εκτιθέμενα κατωτέρω στη σκέψη 8, αποδίδεται αφού λαμβάνεται υπόψη το ποσό που ανευρίσκεται σε τραπεζικό λογαριασμό του φορολογούμενου επιτηδευματία και σε σχέση με το οποίο δεν έχει εκδοθεί από αυτόν φορολογικό στοιχείο), η φορολογική αρχή πρέπει, ιδίως, να διαπιστώσει, κατά τρόπο αρκούντως τεκμηριωμένο (ακόμα και με έμμεσες αποδείξεις: πρβλ. ΣτΕ 2136/2012), ότι ο επιτηδευματίας εισέπραξε το επίμαχο ποσό ως αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας.
Ωστόσο, η φορολογική αρχή δεν ανταποκρίνεται στο εν λόγω βάρος της σε περίπτωση, όπως η επίδικη (βλ. κατωτέρω, στις σκέψεις 8 και 9), που δεν προβαίνει στην κατά τα ανωτέρω (τεκμηριωμένη) κρίση, αλλά απλώς θεωρεί ότι πρόκειται για περιουσιακή προσαύξηση άγνωστης προέλευσης (επομένως, δυνάμενη να προέρχεται και από πηγή ή αιτία μη αναγόμενη στην άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος) και, συνακόλουθα, βάσει των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 48 παρ. 3 του ΚΦΕ, για εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων.
Και τούτο, διότι οι τελευταίες αυτές διατάξεις, εντασσόμενες στη νομοθεσία περί φορολογίας εισοδήματος (και όχι περί φορολογικών στοιχείων), στο μέτρο που προβλέπουν ότι εισόδημα άγνωστης πηγής ή αιτίας λογίζεται και φορολογείται ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων, απλώς υπάγουν, κατά πλάσμα δικαίου και για τις ανάγκες της επιβολής του φόρου εισοδήματος (όχι και για την εφαρμογή του Κ.Β.Σ. ή της νομοθεσίας περί επιβολής κυρώσεων, λόγω παραβίασης των διατάξεών του), το εισόδημα άγνωστης προέλευσης στη φορολογία εισοδήματος από την άσκηση ελευθέριων επαγγελμάτων, η υπαγωγή δε αυτή δεν έχει την έννοια ότι το επίμαχο εισόδημα συνιστά πράγματι καρπό της άσκησης ελευθέριου επαγγέλματος, ώστε να επιβάλλεται η υποχρέωση έκδοσης αντίστοιχης απόδειξης παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με το Κ.Β.Σ.
8. Επειδή, εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Στις 24.11.2011 αρμόδιοι υπάλληλοι του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (Σ.Δ.Ο.Ε.) της Περιφερειακής Διεύθυνσης Αττικής διενήργησαν έλεγχο στον αναιρεσείοντα, ελεύθερο επαγγελματία, δικηγόρο, ο οποίος τηρεί βιβλία β΄ κατηγορίας του Κ.Β.Σ., κατόπιν της 14514/2011 εντολής ελέγχου του Προϊσταμένου της ως άνω υπηρεσίας για τη διαπίστωση της εφαρμογής των διατάξεων του Κ.Β.Σ., μεταξύ άλλων, κατά τις φορολογικές περιόδους 2006, 2007, 2008, και 2009. Με αφορμή πληροφορίες που περιήλθαν στην παραπάνω υπηρεσία περί μη έκδοσης φορολογικών στοιχείων και τέλεσης λοιπών οικονομικών ατασθαλιών ακολούθησε, βάσει εντολών του προϊσταμένου της υπηρεσίας, διαδικασία άρσης του τραπεζικού απορρήτου του ελεγχόμενου, καθώς και επεξεργασία και διασταύρωση των στοιχείων που προέκυψαν με τα δηλωθέντα εισοδήματα των υπό έλεγχο χρήσεων. Από την αντιπαραβολή των συνολικών καταθέσεων του αναιρεσείοντος και των δηλωθέντων εισοδημάτων του κατά τα ως άνω οικονομικά έτη προέκυψε ότι, για τις προαναφερόμενες χρήσεις, οι τραπεζικές καταθέσεις του υπερέβησαν τα συνολικά δηλωθέντα εισοδήματά του. Λόγω των ανωτέρω διαπιστώσεων και αφού ο αναιρεσείων κλήθηκε σε ακρόαση, ο φορολογικός έλεγχος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτός υπέπεσε σε παραβάσεις μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών. Ειδικότερα, ο έλεγχος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν εκδόθηκαν από τον αναιρεσείοντα: α) κατά τη χρήση 2006 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 50.397,19 ευρώ) είκοσι πέντε (25) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας 50.397,19 ευρώ που αφορούσαν είκοσι πέντε (25) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς συνολικού ποσού ίσου με την ως άνω διαφορά, β) κατά τη χρήση 2007 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 142.892,68 ευρώ) σαράντα δύο (42) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας 142.892,68 ευρώ που αφορούσαν σαράντα δύο (42) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς συνολικού ποσού ίσου με την ως άνω διαφορά, γ) κατά τη χρήση 2008 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 160.293,26 ευρώ): i) δώδεκα (12) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μικρότερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 5.150 ευρώ, ii) είκοσι δύο (22) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 73.213,71 ευρώ και iii) επτά (7) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και με όριο το ποσό των 8.790 ευρώ, συνολικού ποσού 81.929,55 ευρώ, οι οποίες αφορούσαν σαράντα μία (41) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος και δ) κατά τη χρήση 2009 (κατά την οποία η διαπιστωθείσα διαφορά μεταξύ δηλωθέντων εισοδημάτων και καταθέσεων ανήρχετο σε 265.382,76 ευρώ): i) είκοσι οκτώ (28) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών, αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ και συνολικής αξίας 235.782,76 ευρώ, που αφορούσαν είκοσι οκτώ (28) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος συνολικής αξίας 235.782,76 ευρώ και ii) τρεις (3) αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αξίας εκάστης μεγαλύτερης των 880 ευρώ με όριο το ποσό των 8.790 ευρώ, και συνολικής αξίας 29.600 ευρώ, που αφορούσαν τρεις (3) καταθέσεις σε τραπεζικούς λογαριασμούς του αναιρεσείοντος συνολικού ποσού 29.600 ευρώ. Ενόψει των ως άνω διαπιστώσεων και αφού έλαβε υπόψη και τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010, ο έλεγχος έκρινε ότι υφίστανται παραβάσεις των άρθρων 13 παρ. 1, 2 και 3 και 2 παρ. 1 του Κ.Β.Σ., που επισύρουν τις κυρώσεις των άρθρων 5 και 9 του ν. 2523/1997. Ακολούθως, εκδόθηκαν βάσει των ως άνω διαπιστώσεων σε βάρος του αναιρεσείοντος από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ... οι εξής πράξεις: α) η 132/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 50.397,19 ευρώ για τη χρήση 2006, λόγω μη έκδοσης είκοσι πέντε (25) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, β) η 133/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 142.892,68 ευρώ για τη χρήση 2007, λόγω μη έκδοσης σαράντα δύο (42) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, γ) η 134/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 141.775,71 ευρώ για τη χρήση 2008, λόγω μη έκδοσης συνολικά σαράντα μίας (41) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών και δ) η 135/25-4-2012 απόφαση επιβολής προστίμου συνολικού ύψους 262.152,76 ευρώ για τη χρήση 2009, λόγω μη έκδοσης συνολικά τριάντα μίας (31) αποδείξεων παροχής υπηρεσιών. Κατά των ως άνω πράξεων επιβολής προστίμου ο αναιρεσείων άσκησε τις από 21.9.2012 αιτήσεις διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, οι οποίες απορρίφθηκαν σιωπηρώς. Στη συνέχεια, η ένδικη προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των επίμαχων πράξεων έγινε εν μέρει μόνο δεκτή με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 2.
9. Επειδή, στις σκέψεις 14 και 28 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης κρίθηκαν τα ακόλουθα: «[Ο προσφεύγων προβάλλει] ότι τα ελεγκτικά όργανα εντελώς αόριστα και με συλλογιστικό άλμα θεωρούν κάθε κατάσχεση χρηματικού ποσού σε τραπεζικό του λογαριασμό ως σχετιζόμενη με την επαγγελματική του δραστηριότητα, χωρίς να μνημονεύουν αν το ποσό αυτό αφορά αμοιβή του για παρασχεθείσες υπηρεσίες, το είδος των παρασχεθεισών υπηρεσιών […]. Πλην όμως, όπως αναφέρεται και στην έκθεση ελέγχου, στην προκειμένη περίπτωση ελήφθη υπ’ όψιν για την απόδοση στον προσφεύγοντα της παράβασης της μη εκδόσεως αποδείξεων παροχής υπηρεσιών η διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 48 του Ν. 2238/1994, στην οποία προστέθηκε εδάφιο με το άρθρο 15 παρ. 3 του Ν. 3888/2010, σύμφωνα με την οποία σε προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ο φορολογούμενος μπορεί να κληθεί να αποδείξει είτε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της είτε ότι φορολογείται από άλλες διατάξεις είτε ότι απαλλάσσεται από το φόρο με ειδική διάταξη, προκειμένου αυτό να μην φορολογηθεί ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία προήλθε η προσαύξηση. Συνεπώς, αν υπάρχει προσαύξηση της περιουσίας του φορολογούμενου ελεύθερου επαγγελματία αυτό φορολογείται ως εισόδημα από υπηρεσίες ελευθερίων επαγγελμάτων της χρήσης κατά την οποία επήλθε η προσαύξηση, το βάρος δε αποδείξεως ότι αυτό προέρχεται από άλλη πηγή ή αιτία το έχει ο φορολογούμενος ελεύθερος επαγγελματίας. Ως εκ τούτου ορθώς κατ’αρχήν η φορολογική αρχή θεώρησε τις καταθέσεις του προσφεύγοντος ως εισόδημα από παροχή υπηρεσιών, εφ’όσον υπερέβαιναν τα δηλωθέντα εισοδήματά του, χωρίς να απαιτείται η εξειδίκευση των υπηρεσιών αυτών δια της αναφοράς των ως άνω στοιχείων που επικαλείται ο προσφεύγων, καθ’όσον ο προσφεύγων έχει το βάρος αποδείξεως της πραγματικής πηγής ή αιτίας προελεύσεώς τους. […] [Μ]ε τα δεδομένα αυτά, […] το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι επήλθε προσαύξηση της περιουσίας του προσφεύγοντος, όπως αυτή εμφαίνεται από τις ανωτέρω καταθέσεις του, που υπερέβαιναν τα δηλωθέντα κατά τις χρήσεις αυτές εισοδήματά του, της οποίας αυτός δεν απέδειξε την πραγματική πηγή ή αιτία προέλευσής της, ούτε απέδειξε ότι φορολογήθηκε γι’αυτές από άλλες διατάξεις ή ότι απαλλάσσονταν του φόρου με ειδική διάταξη, κρίνει ότι ορθώς η προσαύξηση αυτή θεωρήθηκε ως εισόδημα από την άσκηση του επαγγέλματός του και ως και τούτου ορθώς του επιβλήθηκαν πρόστιμα λόγω μη εκδόσεως αποδείξεων παροχής υπηρεσιών για τις χρήσεις αυτές».
Από τις σκέψεις αυτές, σε συνδυασμό με το ιστορικό της υπόθεσης, όπως εκτίθεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (βλ. ανωτέρω, σκέψη 8), προκύπτει ότι οι επίμαχες περιουσιακές προσαυξήσεις, ενόψει των οποίων η φορολογική αρχή έκρινε ότι στοιχειοθετούντο αντίστοιχες παραβάσεις μη έκδοσης αποδείξεων παροχής υπηρεσιών, συνήχθησαν από το γεγονός ότι οι τραπεζικές καταθέσεις του αναιρεσείοντος υπερέβαιναν τα δηλωθέντα εισοδήματά του, χωρίς να θεωρηθούν από τη φορολογική αρχή (ή από το δικάσαν Εφετείο) οι προσαυξήσεις αυτές ως προερχόμενες από ορισμένη, γνωστή πηγή ή αιτία και, ειδικότερα, ως αποτελούσες αποκρυβείσα αμοιβή, που εισέπραξε ο αναιρεσείων για την υπ’αυτού παροχή υπηρεσιών στο πλαίσιο άσκησης του επαγγέλματός του.
10. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι, με τις ανωτέρω κρίσεις του, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 48 του ΚΦΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010, υπολαμβάνοντας ότι κάθε αδικαιολόγητη προσαύξηση περιουσίας, που είναι άγνωστης προέλευσης και φορολογείται κατά πλάσμα ως εισόδημα από ελευθέριο επάγγελμα, συνεπάγεται και την επιβολή προστίμου του Κ.Β.Σ. για μη έκδοση αντίστοιχου φορολογικού στοιχείου, ενώ δεν πρόκειται πράγματι για εισόδημα από την άσκηση δραστηριότητας ελευθέριου επαγγέλματος και η φορολογική αρχή δεν ανταπεξέρχεται στο βάρος απόδειξης της παράβασης και, ιδίως, της παροχής από τον επιτηδευματία υπηρεσιών έναντι (αποκρυβείσης) αμοιβής, μη δυνάμενη ως προς το ζήτημα τούτο να στηριχθεί στο πλάσμα της ανωτέρω διάταξης του ΚΦΕ. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, ενόψει της ως άνω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του συγκεκριμένου νομικού ζητήματος. Ο τελευταίος αυτός ισχυρισμός είναι βάσιμος και, συνεπώς, ο λόγος προβάλλεται παραδεκτώς κατά το μέρος που με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2015 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... . Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη του ότι, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, η πηγή ή αιτία των επίδικων ποσών τραπεζικών καταθέσεων δεν ταυτοποιήθηκε από τη φορολογική αρχή (ως αναγόμενη σε δραστηριότητα του αναιρεσείοντος ως ελεύθερου επαγγελματία), ο λόγος κρίνεται βάσιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 7, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων αναίρεσης. Συνεπώς, για τον λόγο αυτό, η αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και να εξαφανισθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των προαναφερθεισών υπ’ αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... . Δεδομένου δε ότι η υπόθεση είναι εκκαθαρισμένη ως προς το οικείο πραγματικό της, το Δικαστήριο τη διακρατεί, εκδικάζει την προσφυγή κατά το μέρος της που αφορά στις εν λόγω πράξεις, την δέχεται κατά τούτο, για τον ίδιο ως άνω λόγο, που έχει προβληθεί ως λόγος προσφυγής, και, συνακόλουθα, ακυρώνει τις υπ’αριθμ. 132/25.04.2012, 133/25.04.2012, 134/25.04.2012 και 135/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση, κατά το μέρος που αφορά στην απόρριψη με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της προσφυγής κατά των υπ’ αριθμ. 129, 130 και 131/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Δέχεται την αίτηση κατά τα λοιπά.
Αναιρεί την 5981/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των υπ’αριθμ. 132, 133, 134 και 135/25.04.2012 πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Κρατεί την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος.
Εκδικάζει και δέχεται εν μέρει την προσφυγή.
Ακυρώνει τις υπ’ αριθμ. 132/25.04.2012, 133/25.04.2012, 134/25.04.2012 και 135/25.04.2012 πράξεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ... .
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου που καταβλήθηκε για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και της προσφυγής.
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28 και 30 Μαρτίου 2016
Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Α. Ζυγουρίτσα
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 6ης Απριλίου 2016.
Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Κ. Κεχρολόγου
Ρ.Κ.
 

Ενός λεπτού σιγή

Ελκυστική η ανάμνηση
ενός φιλιού που δεν δόθηκε
σ'ένα ραντεβού που ματαιώθηκε
από φθόνο
ανησυχητική και η υπενθύμιση
ενός αύριο που καμώθηκε
ότι στο παρελθόν βράζω μόνος
κοχλάζει η στιγμή, σαν έτοιμη από καιρό
σαν θαρραλέα
ετοιμόγεννη και η προσμονή
μη με νικήσεις,
ανυπόφορη υπομονή,
σήμερα ζω για το τώρα
και αν πίστεψες ότι τα δευτερόλεπτα
εξυπηρετούν την ώρα, για να υπάρχει
αυτή η ενός λεπτού σιγή
ποιον έρωτα πενθεί,
με τιμές ανεξήγητου πόνου;